Понятие и признаки правового обычая

По мнению С.Ю. Головиной, Трудовой кодекс РФ не предусматривает  в качестве обязательной составляющей трудового договора печать: "Ни ст. 67 ТК РФ, устанавливающая требования к форме трудового договора, ни ст. 57 ТК РФ, перечисляющая обязательные реквизиты трудового договора, не упоминают о печати организации". В связи с этим предлагается говорить о "сложившемся обычае делового оборота - удостоверять подписи должностных лиц на трудовых договорах с помощью печати"¹⁴.

В трудовом праве России "длительное время существует обычай, сформировавшийся в результате многолетней  деятельности работников и работодателей, поддерживаемый судом и прокуратурой, в соответствии с которым работник восстанавливается на работе в случае расторжения трудового договора по его инициативе в связи со стечением  тяжелых обстоятельств, написанием работником заявления под влиянием обмана, насилия или угрозы".

Напротив, в праве социального  обеспечения трудно найти примеры  использования правового обычая в связи с публичной спецификой данной отрасли, где "одним из субъектов  всегда является государственный либо другой уполномоченный или допускаемый  государством орган, объект отношений - материальное благо, т.е. в социально-обеспечительных  отношениях "много государства" и финансовых затрат, которые требуют  четкой правовой регламентации в  виде нормативных правовых актов".

Вообще, в отличие от отраслей права, где частноправовой элемент  занимает главное место, а обычай поддерживается государством, в публичных  отраслях правовой обычай - большая  редкость. В случае же его формирования органы государственной власти относятся  к нему резко отрицательно. Примером такого отношения является долгое судебное разбирательство по поводу отказа женщины-мусульманки  фотографироваться на паспорт без  платка, закрывающего волосы. Еще более  отрицательное отношение законодателя к такому обычаю, как кровная месть, что подтверждает ее признание в  качестве квалифицирующего признака убийства (ст. 105 УК РФ).

6. В земельном праве специальных исследований роли и значения правового обычая в регулировании земельных отношений нам обнаружить не удалось. Между тем еще О.С. Иоффе писал, что в тех редких случаях, когда обычай не противоречит интересам народа, он может быть санкционирован государством, а в качестве примера приводил ст. 77 ЗК РСФСР 1922 г. Данная статья предусматривала возможность применения местных обычаев при разделе имущества крестьянского двора, т.е. если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома на другое место, перегородка доставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома ¹⁵.

На сегодняшний день можно  выделить следующие земельные обычаи:

а) согласно пп. 7 п. 3 ст. 23 ЗК РФ могут устанавливаться публичные сервитуты для сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных в установленном порядке на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям и обычаям;

б) согласно ст. 13 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" местоположение земельного участка, выделяемого в счет земельной доли, определяется участником долевой собственности в соответствии с решением общего собрания участников долевой собственности при утверждении местоположения части находящегося в долевой собственности земельного участка, предназначенной для выделения в первоочередном порядке земельных участков в счет земельных долей. Образование земельного участка, выделяемого в счет земельной доли, осуществляется на основании этого решения общего собрания участников долевой собственности. Несмотря на то, что в Законе прямо не предписано руководствоваться при определении местоположения выделяемого земельного участка местными условиями, именно это нередко и происходит;

в) согласно ст. 23 ГПК РФ мировому судье подсудны дела об определении порядка пользования имуществом. Следовательно, при наличии спора о порядке пользования земельным участком (например, между сособственниками), такой спор может разрешаться исходя из местных правовых обычаев;

г) свойством правового  обычая обладает возведение заборов  по периметру участка. Так, ЗК РФ, Федеральный закон от 18 июня 2001г. N 78-ФЗ "О землеустройстве", иные федеральные законы и подзаконные акты не упоминают именно такого варианта реализации собственником своего правомочия владения и ограничения доступа треть их лиц на свой участок. С точки зрения интересов землеустройства вполне достаточно определения площади земельного участка и составления чертежа границ земельного участка. Следовательно, постройка забора (который, иногда, будучи вы строенным из кирпича, приобретает все признаки недвижимости) есть правовой обычай;

д) большую роль правовой обычай играет в пределах отдельно взятых национальных и национально-религиозных общностей. В данном случае, наиболее ярким примером являются коренные и малочисленные народы, в отношении землепользования которых принят ряд федеральных законов: от 30 апреля 1999 г. "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации"¹⁶ от 20 июля 2000 г. "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации"; от 7 мая 2001 г. "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации". Так, согласно ст. 13 последнего Закона использование природных ресурсов, находящихся на территориях традиционного природопользования, для обеспечения ведения традиционного образа жизни осуществляется лицами, относящимися к малочисленным народам, и общинами малочисленных народов в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обычаями малочисленных народов.

Таким образом, правовой обычай в земельных отношениях может  либо прямо упоминаться в качестве такового либо (что не противоречит законодательству и научной доктрине) существовать без прямой отсылки  закона. При этом ранее (по ЗК РСФСР 1922 г.) правовой обычай в ограниченном виде уже был зафиксирован в качестве источника земельного права. На наш взгляд, существует необходимость дополнения ЗК РФ нормой, называющей правовой обычай как источник земельного права. В связи с этим представляется необходимым дополнить ст. 2 ЗК РФ п. 5 следующего содержания: «к земельным отношениям может применяться правовой обычай, в том числе обычаи делового оборота, если это не противоречит существу земельных отношений, законодательству или договору".

В природоресурсовом праве  намного проще найти санкционированные  обычаи, т.е. обычаи включенные в закон  и ставшие, таким образом, уже  не обычаями, а нормами права. Так, типичным обычаем, имевшим вековую  историю, являлось нахождение граждан  в лесах и сбор ими там ягод, грибов, орехов и т.д. Данный правовой обычай перешел в нормы сразу  двух отраслей права. Согласно ст. 221 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с законом общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов, сбор или добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу.

Аналогичное правило было закреплено в ст. 21 ЛК РФ 1997 г., предусматривавшей право граждан свободно пребывать в лесном фонде и в не входящих в лесной фонд лесах, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (публичный лесной сервитут). Лесной кодекс РФ от 4 декабря 2006 г. (ст. 11) также предусматривает право граждан свободно и бесплатно пребывать в лесах и для собственных нужд осуществлять заготовку и сбор дикорастущих плодов, ягод, орехов, грибов, других пригодных для употребления в пищу лесных ресурсов (пищевых лесных ресурсов), а также недревесных лесных ресурсов.

Согласно ст. 43 Водного кодекса РФ 1995 г. каждый мог пользоваться водными объектами общего пользования и иными водными объектами, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (публичный водный сервитут). Как и в случае с лесным фондом конструкция публичного сервитута была отвергнута законодателем, и в ст. 6 ВК РФ от 3 июня 2006 г. установлено, что поверхностные водные объекты, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, являются водными объектами общего пользования, т.е. общедоступными водными объектами. Каждый гражданин вправе иметь доступ к водным объектам общего пользования и бесплатно использовать их для личных и бытовых нужд, если иное не предусмотрено ВК РФ и другими федеральными законами.

Из этого следует, что, несмотря на важность правового обычая в природоресурсовом праве, сфера  его действия неуклонно сокращается. Это не является "национальной особенностью" России, поскольку в разном объеме аналогичные тенденции мы наблюдаем  и в ряде других развитых европейских  стран, где происходит либо постепенное  восприятие обычаев, их санкционирование нормой права (позитивная тенденция), либо запрет и наказание за некоторые  обычаи (как кровная месть) в уголовном  праве.¹⁷

4. Значение правового  обычая.

Л. Гумплович указывал, что, «естественная сила привычки, захватывая людей и в радости и в горе, ведет к тому, что как властвующие, так и подвластные со временем считают естественным, соответствующим высшему порядку и угодным Богу то положение вещей, которое первоначально было создано насильственным путем».

Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних стадиях развития общества обеспечивалось такими мерами общественного воздействия на нарушителей, как изгнание из рода или племени, лишение огня и воды, и пр. По мере развития общества и становления  государства меры общественного  воздействия качественно изменялись, частично трансформируясь в меры государственного воздействия.

На современном этапе  развития общества те обычаи, которые  служат одной из форм выражения норм морали, правил организационного характера или норм культурного поведения, обеспечиваются в случае необходимости мерами общественного воздействия. Что же касается других обычаев, называемых правовыми, то они, как и все иные правовые акты, обеспечиваются государственным принуждением.

Правовой обычай, о чем  свидетельствует уже его название, является одной из форм (источников) права. Он органически сочетает в  себе моральные требования, предъявляемые  обществом и государством к поведению  отдельных лиц и их объединений, с правовыми. Правовой обычай, является своеобразным «нормативным актом», вбирающим в себя наряду с правовыми и моральные начала.

Независимо от видов и  особенностей обычаи в любом обществе выступают как весьма важные и  в то же время весьма консервативные по своей природе и своему характеру. Консерватизм обычаев проявляется в том, что в них закрепляется не только и даже не столько современная общественная практика, сколько социальный опыт давно минувших лет. Кроме того, в обычаях отражаются нередко не только общие моральные и духовные ценности народа, но и пережитки прошлого, предрассудки, национальная, расовая и религиозная нетерпимость.

Важность обычаев и их роль в жизни общества выражаются прежде всего в том, что обычаи вместе с другими неправовыми актами - регуляторами общественных отношений действуют как самостоятельные, причем весьма эффективные, средства воздействия на поведение людей и на возникающие между ними отношения. Будучи таковыми, они тесно взаимосвязаны и взаимодействуют с правом. Понятно, речь идет не о правовых, а о бытовых, гражданских, профессиональных и иных подобных им обычаях.

Что связывает эти обычаи с правом? Что служит основанием для их взаимосвязи и взаимодействия? Это в первую очередь однотипная экономическая, социально-политическая и идеологическая среда, в которой  функционируют обычаи и право. Далее, это общие в конечном счете  цели - установление и поддержание  в обществе определенного порядка  и стабильности, которые осуществляются в процессе реализации и норм права, и обычаев. Наконец, это общие  регулятивные и воспитательные функции. Те и другие соответствующим образом  воздействуют как на отдельного человека, так и на все общество и государство. Конечно, размышлял по этому поводу Л. Гумплович, сила и власть всегда в состоянии основать государство. Однако «поддержать его без помощи обычая они не могут». Обычай всегда является могущественным союзником государственной власти. Он «освящает всякие государственные установления» и дает государству возможность «справляться с высокой миссией воспитания человечества».

Можно спорить по поводу некоторых утверждений ученого. Так, в тоталитарном или авторитарном по своему характеру государстве  далеко не каждый обычай «освящает» далеко не всякие «государственные установления». Здесь всегда существовал и существует глубокий разрыв между «демократической»  по своей форме государственно-правовой теорией и возникающими при этом обычаями, с одной стороны, и жизнью, государственно-правовой практикой  и конкретными «государственными  установлениями» - с другой. Однако очевидно, что обычай дает возможность  государству «справляться с высокой  миссией воспитания человечества».

Каким путем это достигается? Через какие каналы осуществляется воспитательная роль, или воспитательная функция обычая?

Она осуществляется опосредованно, через право, путем воздействия  на процесс правотворчества и  правоприменения. При этом воспитательный потенциал обычая как бы сливается  с воспитательным потенциалом (феноменом) права или передается ему.

Например, когда реализуются  издавна установившиеся в России обычаи, связанные с проводами  новобранцев на службу в армии, с  посвящением в ту или иную профессию, с достижением совершеннолетия  или вручением паспорта, то не просто отдается «дань моде» или совершается  некий дежурный, полуофициальный  ритуал. Совершаются действия, способствующие более глубокому усвоению гражданами своих прав и обязанностей и сопутствующие  их строгому и неуклонному соблюдению и выполнению.