Понятие и признаки правового обычая

- «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений;

-    признание государствами международного обычая;

- признание государством систематизации обычаев, осуществляемых негосударственными организациями.

Известный ученый в области  русского права А.Н.Филиппов в своем  труде «Конспект истории русского права» определяет обычное право  в качестве «совокупности юридических  норм, создающихся помимо законодательной  власти и выражающихся в народных обычаях и обрядах».

Русский цивилист Д.И. Мейер указывал, что «обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностю, это условие заключается уже в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, которое есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию».

По мнению А.М. Ладыженского, по мере того, как роды становились сословными корпорациями, органы родовой власти становились органами классовой власти, первоначально по отношению к подчиненным родам, а затем по мере распада родового строя - и по отношению к своим членам. Бытовые внутриродовые нормы, в это же время, становились классовыми нормами, основанными уже на внешней принудительной силе, т.е. нормами правовыми. Так, выкуп кровной мести, чисто родовой обычай, стал в варварских правдах юридической нормой, различной для разных сословий и санкционированной государственной властью (вира, годовщина). На основе проведенных исследований А.М. Ладыженским было предложено следующее определение обычного права: «Под обычным  правом надо понимать совокупность правил внешнего поведения, которые:

1) рассматриваются членами  социального объединения как  обязательные 

а) на основании ли непосредственно  влияющих условий общественной жизни;

б) на основании какого-либо общественного авторитета;

2) исполняются членами  данного общества, а если их  нарушают, то против этого борются,  систематически применяя против  правонарушителей репрессивные  меры.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Концепции развития обычного права.

Разработка теории обычного права активно ведется с середины ХIX века. При этом наблюдается разделение мнений ученых относительно взаимосвязи между законодательными актами и обычаями.⁴

Можно сделать вывод о  том, что длительное время господствовал  взгляд, что обязательная сила обычного права кроется в явном или  безмолвном допущении со стороны  законодателя. Подобный подход можно  обнаружить еще в концепциях Т. Гоббса и Дж. Остина, которые указывали, что обычай иметь какое бы то ни было «юридическое применение, должен быть признан государством». Подобную точку зрения поддерживает известный русский ученый в области права, в том числе и обычного, Ф.И. Леонтович, который придает большую важность формальному признаку обычного права со стороны законодательной власти. Обычаи могут быть принимаемы в расчет только в тех случаях, когда сам закон на них ссылается.

Интересно мнение современных  исследователей феномена обычного права. А.И. Ковлер обратил внимание на неточность классификации понятия «обычай», заметив, что обычай в догосударственных общностях – продукт архаичного способа мышления, а обычай как синоним обычного права – это уже продукт более развитого менталитета, предполагающий плюрализм правовых установок. Им было отмечено, что между этими понятиями очень трудно провести четкую грань, но именно обычай являлся одним из регулирующих средств в первобытной родовой общине и сыграл достаточно большую роль в становлении правовых систем.

В целом анализ развития правовых идей и представлений о  сущности и специфики обычного права, можно выделить несколько концептуальных подходов к пониманию обычного права  – позитивистское понимание обычного права, естественно-правовое понимание, социологическая концепция и  автономная концепция.

Профессор В.А. Туманов, поддерживая классовый подход к определению сущности и содержания права, отмечал, что «история права свидетельствует о том, что обычаи становились правовыми лишь тогда и постольку, когда и поскольку они санкционировались государственной властью, путем судебной практики или с помощью иных государственных форм».

Таким образом, сущность обычного права представляется производной  от его классовой природы и  материальной обусловленности.

Эта же концепция господствовала в советский период развития отечественной  правовой науки, обеспечивая единообразное  понимание природы и генезиса обычного права только в неразрывной  взаимосвязи с государством. Например, исследователь права народов  Восточной Африки М.А. Супатаев представляет обычное право как «совокупность юридических обычаев (обычаев, санкционированных государственной властью), выражающих интересы формирующегося класса эксплуататоров и охраняемых, в конечном счете, принудительной силой государства)».

Другим примером может  служить первоначальная деятельность волостных судов в России и  таких же судов обычного права  в Белоруссии, которые, которые просуществовали  вплоть до конца XIX века, а узаконены были только после отмены крепостного права в 1861 году. Эти суды крестьянских общин практически полностью не применяли общегосударственного законодательства. Кроме того, арбитром в купеческом сословии выступал Суд Братчины. Уже позднее были приняты нормативные акты, регламентирующие его юрисдикцию.

Это дает основание полагать, что для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с молчаливого согласия законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н.И. Разумовичем, Е.В. Колесниковым, Д.Ж. Валеевым.

Рассматривая эволюцию развития обычного права, представители позитивистского  подхода считают, что обычное  право не утрачивается с возникновением позитивного, государственного права, а сохраняется в недрах общества и может проявляться в различных  классах и этносах. Наблюдаемое  при таком подходе противопоставление обычного права и государства  имеет негативные последствия. Игнорирование  государством обычного права приводит к падению авторитета законодательства и нежеланию его соблюдать. Кроме того, концепция правового государства, заложенная в конституции Российской федерации, «должна базироваться на признании плюрализма легитимных источников права, где  определяющее место отведено обычному праву».

Немецкий ученый  К.Ф. Савиньи  отмечал, что как «законодательная власть не гнет всех своих подданных под одну и ту же мерку, а сообразуется с особенностями отдельных местностей и сословий, издавая для них различные законы, так же и народное сознание создает для различных местностей и классов разнообразные нормы, которые и проявляются в виде разнообразных обычаев».

Таким образом, обычай выступает  как внешняя форма, внешнее проявление обычного права, внутреннее же содержание последнего, в первую очередь обусловлено  существованием в народе изначально данного народного правового  убеждения, правового сознания.

Этот же тезис подчеркивается в трудах другого немецкого ученого  Г.Ф. Пухты, по мнению которого моментом возникновения права  считается период возникновения народов. А народ,  по представлениям Г.Ф. Пухты, это такое общение людей, которое связано общим происхождением, общим местожительством и общим языком, обладающее общим правовым убеждением, способным породить обычное право. Однако стоит признать несостоятельность выделения единственного субъекта права в виде народа, поскольку известны многочисленные примеры  того, как обычаи рождались в более малочисленных социумах – племенах, сословиях, кастах, общинах и т.д.

Основными требованиями, предъявляемыми к правовым обычаям, по мнению представителей автономной концепции, были рациональность и отсутствие противоречия с законами, общественными устоями и добрыми нравами.

Наконец, социологическая  концепция строится на тезисе, выдвинутом Е. Эрлихом, в соответствии с которым в правовой системе общества обнаруживаются три вида права: общественное право, право юристов, право государства. При этом ядром такой системы является вся совокупность социальных связей и оглашений, участвующих в формировании общественного порядка. Обычное право признавалось самым эффективным регулятором в силу своей прогрессивности и распространенности среди населения. В целях ограничения диктата государственного права, основанного на силе государственного механизма, необходимо качественное повышение правовой культуры населения, что неразрывно связано с формированием в сознании народа постулатов обычного права и их соблюдение как в силу привычки, так и в силу общественного коллективного признания. Участие Е. Эрлиха развил Г.Д. Гурвич. По его мнению, правовая жизнь общества разделяется на социальное и индивидуальное право.

На основании учения Е. Эрлиха была создана не менее выдающаяся концепция Г.Д. Гуревича. Все правовые формы в жизни общества разделяются на индивидуальное право и социальное право. Г.Д. Гурвич исходит из того, что все физические лица, социальные группы любого уровня уже сами по себе являются субъектами социального правопорядка. При этом под социальным правом ученый понимал «автономное право всеединства, объективно интегрирующим в себя всякую действительную активную тотальность, которая воплощает вневременную позитивную ценность». Таким образом, социальное право есть ни что иное, как обычное право, способное конкурировать с государственным правом и наравне с ним участвовать в установлении такого общественного правопорядка, который будет способен обеспечивать интересы и притязания всех субъектов права на равных, а также ограничивать притязания со стороны государства. На этом настаивает и Л. Фуллер, по мнению которого нормы обычного права возникают из специфики отношений, которые они призваны регулировать. При этом нормы обычного права не нуждаются в какой-либо официальной легитимации – они порождаются и проявляются исключительно в процессе общения и взаимодействия людей.

Таким образом, правовой обычай, интегрируя все названные характеристики обычая, становится особым самостоятельным  социальным регулятором при наличии  особых признаков, присущих непосредственно  ему, о чем убедительно высказано  в работе Н.И. Кочетыговой.

Такими признаками выступают:

1. Нормативность, в соответствии с которым норма правового обычая представляет собой правило поведения общеобязательного характера, выступающее в качестве одинакового масштаба для всех и каждого, кто оказывается в сфере ее действия, а также предписывает правильный с точки зрения общества и потому необходимый для конкретного индивида образ действия.

2. Внутреннее убеждение лица в необходимости существования и применения правового обычая. Этот признак правового обычая указывает на механизм его действия, показывая, что в основе общеобязательности действия правового обычая лежит внутреннее осознание и убеждение в необходимости исполнения обычно-правовых установлений отдельным лицом, являющимся частью группы, с которой оно себя идентифицирует.

Будучи не государственным  источником права, правовой обычай обеспечивается не силой государственного принуждения, а внутренним осознанием субъекта в  необходимости поступать так, как  предписано правовым обычаем.

3. Систематичность применения, поскольку только при неоднократной повторяемости предписания обнаруживается необходимый, а не случайный его характер.
4. Единообразие применения, т.е. правовой обычай должен носить характер общего однородного правила, соблюдаемого в как можно большем количестве однотипных ситуаций.
5. Непрерывность действия, свидетельствующая о том, что применение правового обычая сопряжено с личной выгодой для каждого и пользой для социальной группы в целом. Соответственно маловероятно, что при наличии такой выгоды социальная группа способна отказаться от применения правового обычая на какое-либо время.
6. Определенность – в соответствии с которым правило поведения, закрепленное в правовом обычае, должно быть принято в рамках той системы социальных и правовых установлений, которая принята в данном социуме.
7. Обязательность – «обычай живет в сознании народа как закон».
8. Разумность правового обычая – один из внутренне присущих ему признаков, поскольку только получившие всеобщее одобрение обычаи способны стать длительно и стабильно применяемыми социальными нормами.
9. Нравственность правового обычая, поскольку общество не может признавать прав, несовместимой с доброй нравственностью.

Многообразие существующих теорий и концепций в исследовании  обычного права, подтверждает многогранность данной проблемы и необходимость  учитывать приведенные подходы  при определении правового обычая.