Понятие и признаки правового обычая

Вышеперечисленные направления  обычного права, рассмотренные с точки зрения являются взаимодополняемыми и дают возможность выработать синтетический взгляд на природу обычного права и рассмотреть его в более широком смысле.

Однако выбранная классификация  показывает, что социологическая  концепция обычного права наиболее интегративна. Данная концепция учитывает  все основные критерии остальных  концепций.

Различные подходы к изучению этого правового явления раскрывают всю многогранность и широту феномена обычного права, его полиформизм  и вариативность в историко-этнографическом  аспекте.

И если в более ранних исследованиях, посвященных обычному праву, правовым обычаям, неизменно  демонстрировалась их неразрывная  связь с государством, необходимость  санкционирования обычаев, то в последнее  время все чаще обосновывается позиция, в соответствии с которой правовой обычай являет собой сформировавшееся нравственно-юридическое воззрение, существующее без государственного вмешательства и обеспечиваемое социальными средствами, зачастую не опирающимися на государственное принуждение.⁵

В.А. Кряжков считает, что главным признаком правового обычая является не санкционирование, а его суть: обычай должен быть основан на сознании его необходимости, как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития».⁶ 

3. Особенности становления правового обычая в Российском праве.

Анализ особенностей становления  правового обычая в российском праве, целесообразно показать через механизм формирования на том или ином этапе развития и выявления факторов, определяющих его специфику.

Очевидно, это образование  древнерусского права произошло  не сразу. Это длительный процесс, который  в ряде современных исследований датируется IV в. нашей эры и насчитывает два этапа. На первом этапе формирования права (IV-IX вв.) совершился переход от казуального к обычному праву. В ходе объединения восточнославянских племен произошло видоизменение обычаев в обычное право – «закон русский», правовая сила которого охватывала территорию южной части их государственного образования. Оно воспроизводило механизм регулирования имевшихся общественных отношений с периода язычества до первоначальных государственных образований на территории будущей Руси. При этом в народной культуре дохристианские образы сохранялись вплоть до XIX в., а в отечественных письменных источниках в период допетровской Руси.

Особенность становления  обычного права на начальном этапе  является то, что оно выражается как юридическое  действие. Причем летописи и другие источники расценивают как равнозначные факты, как следующие из права, так и нарушающие его. Четкие предписания, указывающие на обычаи, типичные для того времени, содержатся в совокупности терминов текстов договоров киевских князей с византийскими императорами X в., где этот источник именуется как «ряд», «устав», «покон», «закон русский».

Формы выражения обычного права у славян того времени были различны. Это и юридические символы, формулы, обряды, пословицы, в том  числе песни и сказания. Сама идея права на первоначальном этапе развития выражалась не путем абстракции и  формулирования словом, а через разнообразные  символические действия, основная цель которых – показать их правомерность.

В частности, к ним относятся: брачные обряды; ритуальное вручение оружия при совершеннолетии сына или при его выход из семьи  и общины; символ «покоры», вершившийся  над убийцей в случае примирения с ним семьи или общины убитого, похоронный ритуал; символическое битье  по рукам, применявшееся при заключении договоров; обряд передачи дерна  как символ передачи земли в собственность  и др.

Если, не вдаваясь в тонкости славянской азбуки, воспользоваться  глаголическим алфавитом для  воспроизведения смысла слова «обычай», то получим следующее: «онъ-буки-еры-червь-азъ», что современным языком  можно  сформулировать так: «он был сотворен для придания силы духа, духовности человеку».

Слово «закон» к этому  времени уже известно  в трех значениях: «вера», «обычай» и «закон». Отголоски этих установок сохранились  и в настоящее время. При этом если  в римском праве слово  «закон» ассоциируется со справедливостью, то у древних славян – с обычаем (то есть с нравственностью).

Характерной особенностью второго  этапа  (Xв. - начало XIIв.) является завершение перехода от устного обычного к писаному праву, образованному вследствие формирования  княжеского законодательства. «Закон русский» был преобразован в Русскую Правду  - основной закон  великих князей. Формирование писаных источников не сильно повлияло на будни традиционного общества. Сравнивая Русскую Правду и другие источники раннего Средневековья (Салическую правду,  Правду короля Этельберта, правду Инэ, Правду Альфреда), вряд ли можно говорить о существенных различиях в регламентируемых ими общественных отношениях.⁷

Кроме этого, характеризуя правовое развитие Руси указанного периода, следует  отметить ее слабую связь с деятельностью  государственной власти, нормативные  акты которых носили частноправовой характер. При этом границы этих властных полномочий часто определялись интуитивно.

Власть правителя, распространяясь  на большую территорию, фактически сводилась к сбору дани и осуществлению  судебных функций. Так, по сведениям  одного из источников, суд в Московском государстве был организован  следующим образом: «Судили по обычаю, как повелось от дедов, или, если возникал новый небывалый случай, судьи  ждали указания от князя или от веча. Раз данное, такое указание продолжало служить руководством и  дальше, если возникал опять такой  же случай. Судебные обычаи частью передавались по памяти, частью были записаны. Такой  записью древних судебных обычаев  были, например, Русская Правда, Псковская Судная грамота, составленная в XIX в., Новгородская Судная 1475 г. и др. Но обычаи суда в разных местах были не одинаковые, судьи, особенно недобросовестные, могли толковать обычаи как хотели, так, что возникало много вражды и неудовольствия».

На становление правового  обычая как источника российского  права в период Средневековья  влияло и возвышение роли церкви в  жизни россиян. Полагаем, следует  говорить о появлении специфического менталитета, особенностью которого является его глубокая религиозность. Вера в  Бога пронизывала все аспекты  жизни общества и сопровождала человека от рождения и до смерти. Как божественное установление воспринимается сословное деление общества, сюда же можно отнести и судебные поединки для установления справедливости, существование концепции цикличности времени.

При отсутствии обычной нормы  в этот период решение выносили  князи или народное вече. Прерогатива  такого решения определялась в зависимости  от величины ущерба, а также от того, чьи интересы затрагивались, частные  или публичные: в первом случае решение  было за народным собранием, во втором соответственно за князем.

Четкое доминирование  обычаев над нормами права  прослеживается до периода преобразований Петра I. В пользу этого утверждения говорит широкое использование в то время кодекса норм христианской жизни и морали «Домострой». Нормотворческая деятельность этого государственного деятеля привела к созданию каркаса правовой системы европейского образца  и была направлена в первую очередь на совершенствование системы государственного управления. В качестве инструмента государственных преобразований закон стал использоваться чаще, особенно для упрочения и создания новых социальных порядков. Так, за первый период XVIII в. в среднем принималось по 160 царских указов в год. Такая законодательная активность содействовала усугублению хаоса в правовой системе России. Город и деревня в правовом отношении стали расходиться, и со временем это привело к тому, что в одном государстве система права состояла из двух частей: обычного и официального права, каждая из которых представляла собой своеобразный  комплекс норм и институтов. Критической отметки такое различие достигло к концу XIX в. В подтверждение следует привести слова знаменитого общественного деятеля петровского периода И.Т. Посошкова, который охарактеризовал существовавшее положение так: «Какие указы императорского величества ни состоятся, вси ни во что обращаются, но всяк по своему обычаю делает».

Решение этой проблемы Петр I видел как в укреплении законности, так и в систематизации законодательства. Так, в указе «О должности Сената от 1718 г. царь предписывал сенаторам царские указы помнить на память и не откладывать их исполнение, что приравнивалось им к преступлению более опасному для основ государства, нежели государственная измена. Что же касается систематизации, то все усилия Петра I в этом направлении так и не увенчались успехом.

Замена старых ценностных ориентиров на новые, в конечном счете  привела к затуханию торговли и ремесленной деятельности, которые  являлись двигателями правового  прогресса, исчезновению городов со свободным  населением и самоуправлением, духовному застою и еще большему усилению роли церкви. Наступает период формирования сословных обычаев.

Местное самоуправление значительный период также не ориентировалось  на официальные нормативные акты, а развивалось на основе мирского обычая, который компенсировал недочеты княжеской администрации, которая опиралась чаще всего на свои представления о надлежащем, а не на закон.

Как справедливо отмечает А.В. Дашин, «именно самоуправление оказывало большое влияние на политическую и правовую активность жителей, оно вовлекало их в общественную деятельность и просвещало, а значит, повышало уровень их правосознания и правовой культуры. На смену ему пришло «вотчинное мировоззрение», присущее крупным и мелким землевладельцам Московской Руси».

Усиление роли и значения церковных установлений в рассматриваемый  период  поощряло консервативные традиции, направленные на сохранение существующих обычаев, что объясняет казуальный  характер законодательства, действовавшего в XVI- XVII вв.

На протяжении XVI-XVII вв. с помощью обычного права также регулировалось  и отношения с коренным населением других народов, что прослеживается в нормативных и иных документах того исторического периода – «О нечинении обид и притеснений инородцам» возвещают указы Петра I, Анны Иоановны, Елизаветы Петровны.

В течение XIX в. процессы, направленные на интеграцию с европейским правом, продолжаются. Обычаи без какой-либо систематизации широко применяются в крестьянской среде, особенно это касается  имущественных и семейных отношений. Четкое разграничение между естественным, позитивным и обычным правом отсутствует. Существующее противоречие вызывало острую полемику, которая шла в двух направлениях: теоретическом и практическом. В правовом случае обсуждались проблема соотношения законодательства и обычного права и значение последнего в жизни деревни, его роль в общинной организации крестьянства в судебно-административной практике и возможности их кодификации.

В результате был принят синтезированный вариант, который, с одной стороны, отменял крепостное право и уравнял крестьян с  представителями иных классов, разрешил частную собственность на землю.

С другой – разрешение о  применении ранее действовавших  норм обычного права закрепляло сложившиеся  отношения, а значит, затрудняло дальнейшее развитие позитивного права.

С точки зрения ряда авторов, принципы, идеи, основополагающие начала обычного права концептуально противоречили позитивному праву. Их можно объединить в две группы. Первые регулировали хозяйственные (имущественные) отношения. Основным из них считается «принцип трудового начала» (был разработан в 60-70-е годы XIX в. народниками).

Согласно ему крестьянин имеет право на землю и иные природные ресурсы согласно вложенному труду. При этом земля понималась как условие труда, а не как  средство производства, что подрывало  основу товарного хозяйства и  сформировало негативное отношение  к собственности и позитивному  правопорядку. Отсюда очевиден и принцип  приоритета общинных интересов над  личными, так как он помогал выжить в сложных условиях.

Ко второй группе причисляют принципы, регулирующие отношения в  сфере публично-правовых отношений: приоритет «правды» (религиозно-нравственных представлений) над законом, субъективизм при привлечении виннового к  ответственности «смотря по человеку»  и наказанию, принцип равного  возмещения или «грех пополам».

Результатом этого несоответствия некоторые авторы считают революцию 1917 г. Цель обозначенного выше идейного обоснования была понятна: поддержание равенства – нет бедных, нет богатых, нет пугачевых, нет бунта. А в основе всего этого – перманентное перераспределение, предел земли и уравнивание всех. Таким образом, социальная энергия миллионов крестьян была направлена вовнутрь. Большевики же лишь удачно использовали эту ситуацию.

Итак, следует констатировать, что в XIX в. введение, как казалось в теории «паритетных идей» на практике стало основой для последующей социальной катастрофы.

Создание новой системы  советского права предначертало  судьбу правового обычая. В первые годы советской власти он еще используется в сфере землепользования и наследования имущества в крестьянской среде.

На его смену должно было прийти революционное правосознание  пролетариата, которое было введено  в русскую правовую науку Л.И. Петражицким и предполагало правосознание индивида. Социалистическое правосознание с позиций марксизма не рождается вместе с классом, его вносит пролетарская партия и затем овладевает рабочими массами, предполагалось, что в последующем оно полностью заменит и право. Однако на практике крестьяне понимали в качестве законов и норм только те, которые соответствовали их требованиям, независимо от того, от кого они исходили. Это создавало трудности и для советского права, так как в крестьянском сознании правовой обычай и право отождествлялись.