Понятие и признаки правового обычая

Позднее официальная доктрина допускала его применение только в предусмотренном законом случае, что естественно ущемляло существенные интересы коренных народов и выразилось в восстаниях народов Сибири и  Алтая.

В целом законодательство Советского государства было направлено на уничтожение обычного права крестьянской общины. И если старое законодательство применялось судами в полной мере, то «обычной нормой» можно было пользоваться только при отсутствии декрета советской  власти. На практике приговор общины часто  рассматривался как преюдиция, и  не пересматривался официальным  судом, что способствовало сохранению обычного права.

Новое государство, новая  концепция развития и новая идеология способствовали тому, что со временем нравственные критерии были значительно десакрализированы, религиозные идеи и ценности утратили прежнее выражение. В первой науке официально констатируется полное вытеснение обычного права из правовой действительности Советского Союза. Однако на практике оно продолжает использоваться.

В конце XX в. интерес к обычному праву возрождается. Наряду с существующим кризисом всей правовой системы в целом необходимость признания правового плюрализма становится особенно актуальной, так как его проявление характерно не только для народностей, ведущих «традиционный» образ жизни. Причины, обусловившие реставрацию интереса к данному явлению, скрыты в правовом бытии человека, в котором отразились процессы преемственности и прерывистости в историческом развитии конкретного общества, в том числе и «вследствие способности человеческого сознания сохранять на генетическом уровне некие «знания» о мире, накопленные предками.

Исходя из изложенного, можно  сделать вывод о том, что факторами, определяющими сущностные характеристики и особенности процесса развития представлений об обычае (в том  числе и о правовом обычае), являются следующие:

1. на начальном этапе – их  выражение в качестве юридического действия, отсюда их тесная связь с нравственными установлениями;
2. значительная территория, на которой образовывалось российское государство, определяет слабую связь государственных актов с публичной сферой, неодинаковую реализацию судебных функций, а также широкое распространение обычаев в частноправовых отраслях права;
3. в Средние века связь нравственности с религиозными нормами обусловливает превалирование норм обычного права над законами;
4. централизация власти и неоднократные правовые реформы без учета обычаев заложили  возможность использовать одновременно две системы права – официальное и обычное.⁸

Правовой обычай в современной  России.

Преемственности правового  обычая способствуют его  свойства как формы права. Он возникает  не сразу и не «сверху», а «снизу»  и постепенно, а поэтому способен полнее, нежели иные формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности.⁹

Древние римляне говорили "optima legum interpres consuetudo" (лучший толкователь  законов - обычай), а согласно известной  русской пословице - "повальный  обычай, что царский указ" (в  смысле столь же обязателен, что  и указ царя).

Ключевой особенностью правовых обычаев является то, что они прямо  не устанавливаются нормами права (в этом случае они теряют свойство правового обычая), однако нормы  права могут отсылать к ним. Советская  научная доктрина и практика уделяли  обычаю совершенно недостаточное внимание. Это объясняется тем, что в 20-е  гг. XX в. были распространены теории, отвергающие обычай как источник права; неоднократно делались попытки обосновать невозможность использования данных норм социалистическим государством. Мотивировалось это тем, что "в борьбе классового права - обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль".¹⁰

В советской литературе  обычай определялся как «устойчивое  правило поведения, возникшее на основе определенных фактических отношений  как отражение повторяющихся  форм связей людей конкретной социальной общности, в результате многократного совершения или одних и тех же действий, осознания и оценки общественной значимости данных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения».¹¹

В современной научной  литературе под правовым обычаем  предлагается понимать нормативную  систему, закрепляющую исторически  сложившиеся, удобные и потому привычные  образцы (правила) поведения, соблюдение, исполнение которых обеспечивается силой государства. Иными словами, это - обычай, получивший официальное  одобрение государства. Правовые обычаи, по сути, представляют собой общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия, которые предохраняют общественную жизнь от хаоса, направляя ее течение  в нужное русло"¹².

Существует несколько  классификаций правовых обычаев, основанных на следующих критериях:

сфера действия и распространения  обычно-правовых норм - международные  правовые обычаи, национальные и местные  правовые обычаи; характер отношений, которые урегулированы обычно-правовыми  нормами - правовые обычаи, носящие  частный характер, и правовые обычаи, носящие публичный характер действия; содержание урегулированных юридическими обычаями отношений - торговые обычаи, а также правовые обычаи в сфере  уголовного права, семейных, консульских, дипломатических отношений и  т.д.;

соотношение правового обычая с законом (нормативным правовым актом) как с источником права - правовые обычаи, выступающие "в дополненные  к закону", правовые обычаи, которые  действуют "кроме закона", и  правовые обычаи, которые по своей  природе и содержанию являются правовыми  установлениями "против закона".

Применительно к целям  и задачам работы остановимся преимущественно на национальных отраслевых правовых обычаях.

1. Правовой обычай в  конституционном праве. Поскольку  конституционное право регулирует  политико-правовые отношения, правовой  обычай приобретает в рамках  данной отрасли свою специфику.  Во-первых, несмотря на многочисленные  упоминания в Конституции РФ и федеральном законодательстве о "демократии" и "правовом государстве", фактически тысячелетняя монархическая традиция наложила свой отпечаток на характер деятельности президента и его аппарата. При этом, как и во времена Александра III "заморозки", последовавшие в современной России за ельцинской "оттепелью", привели к снижению разгула анархии и экономическому подъему.

Во-вторых, еще в советские  времена на выборах в любые  советы народных депутатов был правовой обычай выдвигать только одного кандидата. Эта традиция прочно сохраняется  и укрепляется на современном  этапе: Государственная Дума утверждает единственного предлагаемого ей Председателя Правительства РФ; региональные представительные органы одобряют кандидатуру  единственного губернатора, предложенного  Президентом РФ; при утверждении  Советом Федерации Генерального прокурора РФ фигурирует всего один претендент и т.д. При этом ни в  одном законе не предполагается именно такая однозначная модель поведения.

2. Более разработанным  в научной доктрине является  международно-правовой обычай. Обратим  внимание, что если в российском  экологическом праве ярко выраженные  правовые обычаи трудно обнаружить, то в международном экологическом  праве ситуация иная. Как отмечает  В.М. Дикусар, "несмотря на то, что договор в количественном  отношении вытесняет международно-правовой  обычай, роль последнего отнюдь  нельзя умалять. При всех недостатках обычая, он и сегодня продолжает играть значительную роль в международном праве окружающей среды, поскольку регулирует отношения между государствами, которые не являются участниками тех или иных международных договоров в области охраны окружающей среды".

3. Обычаи делового оборота  как гражданско-правовая разновидность  правовых обычаев. Впервые о  появлении в постсоветской России  правового обычая можно говорить  после принятия Основ гражданского  законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., упоминающих обычаи делового оборота (п. 2 ст. 59, п.п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75), а также "признаваемый СССР международный обычай". Однако до принятия в 1994 г. ГК РФ разновидностью обычая рассматривалось лишь "обыкновение", понимаемое как неправовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. ГК РФ в ст. 5 вместо обыкновения ввел новое понятие - "обычай делового оборота", который стал признаваться источником права. Причем, согласно указанной статье, чтобы обыкновенный обычай стал обычаем делового оборота, необходимы четыре условия: правила поведения должны устояться (сложиться); правила поведения должны применяться широко, а не в узком смысле; правила поведения не должны быть предусмотрены в законодательстве; правила поведения должны быть общественно полезными и не должны противоречить устоям общества.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом согласно условиям обязательства и требованиям закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – с учетом обычаев делового оборота.¹³

Проявлений обычаев делового оборота в теории и практике гражданского права выявлено предостаточно. Так, обычаями делового оборота являются примерные условия договоров, размещенные в Интернете, справочных информационных системах или СМИ. К ним же относятся Международные правила по толкованию торговых терминов, издаваемые Международной торговой палатой. Можно выделить и ряд статей Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. (далее - КТМ), в которых учитывается действие обычаев порта. Так, согласно п. 2 ст. 129 КТМ день и час уведомления о готовности судна к погрузке определяются соглашением сторон, а при отсутствии соглашения - обычаями данного порта; согласно ст. 138 КТМ перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота и т.д.

В современной судебной практике ссылки на обычное право применяются  еще редко, однако достаточно интенсивное  развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании  обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. В науке предложено проводить  отличие между правовым обычаем  и обыкновением в гражданском  праве. Оно заключается в том, что первый представляет собой правило  поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает  статуса нормы права, так как  применяется только по прямо выраженному  согласию сторон договора.

От деловых обыкновений  предложено отличать и заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного  договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо  не закрепленную в договоре, но подразумеваемую  в силу отсутствия возражений. Обычное  право как источник гражданского права может состоять только из обычаев  делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы "обычного" (обыкновения  и заведенный порядок) в структуру  обычного права не входят, поскольку  не являются нормами права.

Таким образом, "обычное  право как источник гражданского права - это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными  в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или  местности в результате многократного  и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для  регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке  с санкции государства".

Определенную роль в уяснении сущности обычаев делового оборота  играют и высшие судебные инстанции, отмечающие, что "под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)".

4. В семейном праве до сих пор сохраняет силу правовой обычай, согласно которому при решении в судебном порядке вопроса о месте жительства ребенка с одним из разведенных родителей суды в подавляющем числе случаев принимают решение (при прочих равных) о проживании ребенка с матерью, а не с отцом. Между тем ни из одного закона такой вывод не следует. Напротив, ст. 19 Конституции РФ провозглашает равные права и свободы мужчин и женщин и равные возможности для их реализации; ст. 1 Семейного кодекса РФ  также закрепляет равенство прав супругов в семье.

Другим ярким примером правового обычая в семейном праве  является упоминание в ряде законов  субъектов РФ о необходимости  регистрировать в органах загс фамилию, имя и отчество ребенка в соответствии с местными обычаями и традициями. Разновидностью последнего правового  обычая является и ст. 13 СК РФ, согласно которой порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста шестнадцати лет, могут быть установлены законами субъектов РФ. Следовательно, только если в субъекте РФ (обычно в республике) существуют необходимые местные обычаи по данному вопросу - в законе субъекта РФ появляется необходимая норма.

5. В рамках трудового права многие ученые также отмечают существование правового обычая. Так, Е.А. Ершова разграничивает международный обычай трудового права и обыкновение. Первый рассматривается "в качестве формы международного трудового права, вырабатывающейся в результате деятельности управомоченных субъектов международного трудового права в случае пробела в международном трудовом праве, поддерживаемой и неоднократно применяемой международными органами правосудия и (или) управомоченными субъектами международного трудового права". Международное обыкновение - это правило поведения субъектов международного трудового права, не имеющего обязательной юридической силы.