Пределы антимонопольного правоприменения

Пределы антимонопольного правоприменения

Фрэнк Истербрук

Классическая  статья судьи Фрэнка Истербрука «Пределы антимонопольного правоприменения» посвящена  анализу антимонопольного регулирования  и последствиям государственной  антимонопольной политики.

Целью антимонопольной практики является совершенствование работы конкурентных рынков. Что это значит? «Конкурентный рынок» — не обязательно тот, на котором больше конкурентов в каждый отдельный момент времени. Аукцион, на котором некрупные покупатели и продавцы непрерывно выкрикивают свои предложения и запрашивают цены, картина «совершенной конкуренции», известная из работ экономистов, является гипотетической конструкцией. Каждый рынок предполагает серьезную долю кооперации в некоторой области, обеспечивающую конкуренцию в других областях. Каждая фирма обладает сетью внутренней кооперации. Каждое совместное производство, каждое партнерство — а на самом деле, и каждый договор — создает кооперацию между людьми, которые в их отсутствии были бы конкурентами. Сами рынки организованы. На Чикагской товарной бирже — возможно, наиболее похожей на идеал из учебника — действует целая куча правил и договоренностей, сокращающих издержки конкуренции.

Дихотомия кооперации внутри «фирмы» и конкуренции на «рынке» — лишь удобное упрощение гораздо более сложного континуума. Антимонопольное законодательство позволяет и даже поощряет кооперацию внутри «фирмы», поскольку такая кооперация закладывает основу производительности хозяйства. Но все, что совершается внутри фирмы, может совершаться и на рынке. Степень интеграции изменчива, и некоторые фирмы интегрируют гораздо больше стадий производства, чем другие. Фирма как таковая является лишь юридическим обозначением для сложного набора договорных соглашений между работниками, управляющими и владельцами капитала. Расширяясь, фирма включает все больше таких договорных соглашений, пока, достигая предела, издержки управления дополнительным производством внутри фирмы не сравняются с издержками координации производства посредством рынка или «точечных» сделок с «независимыми» контрагентами[1]. Издержки внутрифирменных трансакций могут проистекать из сложности координации, из сложности обеспечения надлежащей мотивации агентов и из потерь информации, поставляемой рынком в форме цен. Результаты сравнения данных издержек с издержками организации и функционирования рынков не являются неизменными. Таким образом, «правильного» баланса между внутренними и внешними сделками не существует. Существует лишь постоянно меняющийся баланс, отличающийся от фирмы к фирме, от товара к товару и от одного момента времени к другому с изменением относительных издержек внутрифирменной и рыночной деятельности.

Если все хозяйственные договоренности предполагают разнообразную кооперацию, как может действовать антимонопольный суд? Если суд не знает «правильного» баланса между конкуренцией и кооперацией на каждом рынке, ему не ведомо, в каком направлении двигаться. Является ли 10-летний договор об эксклюзивном дилерстве между нефтяными компаниями и станциями технического обслуживания слишком долгим, слишком коротким, или каким надо? Имеет ли значение, две нефтяные компании существуют, или двадцать, 200 станций или 20 000? Является ли значение индекса  Герфиндаля — Гиршмана в 3 000 слишком высоким, слишком низким или в самый раз? Если каждый раз суд будет пытаться двигать хозяйство в сторону моделей атомистичных аукционов из учебника, в подавляющем большинстве случаев это будет ошибкой. Если суд попытается сделать что-то другое, он окажется в растерянности.

Фундаментальная сложность, перед которой встает суд, заключается в несоизмеримости ставок. Если суд ошибается, осуждая полезный метод, его выгоды могут быть потеряны навсегда. Любая другая фирма, прибегающая к осужденному методу, насколько бы выгодным он ни был, наказывается ввиду силы прецедента. Однако, если суд ошибается, оправдывая вредный метод, потери для благосостояния со временем уменьшаются. Монополия сама себя разрушает. Монопольные цены в конце концов привлекают на рынок новых игроков. Разумеется, такой долгосрочный процесс может оказаться действительно долгим, и на его протяжении общество понесет потери. Но это не должно затенять сути дела: судебные ошибки, при которых пагубные методы оправдываются, самокорректируются, а ошибочные осуждения — нет.

В большинстве случаев даже суду, обладающему полной информацией, было бы трудно принять решение об оптимальной долгосрочной структуре отрасли, поскольку «правильного» баланса между кооперацией и конкуренцией не существует. У судьи нет мерила. Неудивительно, что антимонопольная история полна решениями, которые сейчас кажутся грубыми ошибками.

Применение нормы, осуждающей изолированные горизонтальные ограничения, кажется благотворным[2]. Но процессы против слияний в большинстве случаев касались комбинаций, которые повышают эффективность, и запрет на слияния приводил к росту цен на товарном рынке[3]. Имеются веские теоретические основания полагать, что издержки и других случаев правоприменения превышают выгоды от них[4]. Разумеется, время от времени Верховный суд явно утверждает, что жертвует эффективностью хозяйствования ради достижения других целей[5]. Я не думаю, что такие жертвы приемлемы в антимонопольной практике, но это предмет другого спора[6]. Пытаются ли суды жертвовать эффективностью в пользу других целей — не столь важно, как то, делают ли они это в действительности.

Издержки антимонопольной практики велики. Судьи действуют на основе неполной информации о последствиях применения оспариваемых методов. Пределами антимонопольного правоприменения являются издержки, связанные с действием и наличие информации. В настоящей статье я задаюсь вопросом о том, как мы должны учитывать эти пределы.

1. Незнание  и негостеприимство в антимонопольной  практике

Дональд Тёрнер однажды заметил, что антимонопольной практике свойственна «традиция негостеприимства». Она заключается в том, что судьи с подозрением относятся к каждому деловому методу, спрашивая всякий раз, как фирмы применяют его, чтобы навредить потребителям. Если ответчику не удается убедить судью, что его методы неразрывно связаны с конкуренцией, судья запрещает их применение.

Негостеприимство является давней традицией. Адам Смит утверждал, что дельцы не успевают начать разговор, как их мысли обращаются к ограничению торговли[7]. Джереми Бентам и Оливер Уэнделл Холмс закладывают в закон образ «злоумышленников». Джордж Стиглер разворачивает картину политики, в которой заинтересованные группы «покупают» законы, подавляющие конкуренцию[8]. Подозрение свойственно не только судьям, но и экономистам: «Когда экономист обнаруживал что-либо ... чего он не понимал, он искал объяснение в монополии. А поскольку мы очень невежественны в этой области, число непонимаемых явлений деловой жизни оказывается довольно значительным, а объяснение с помощью монополии — частым»[9].

Однако любые деловые договоренности предполагают некоторую кооперацию, хотя бы кооперацию в поставке товара, предусмотренной договором купли-продажи. Кооперация, являясь источником монополии, является в то же время и мотором эффективности. Фирмы организуют некоторую совокупность деятельностей, чтобы лучше конкурировать с другими. Неудивительно, что правоприменители и суды в антимонопольной области, обязанные выискивать антиконкурентную кооперацию в хитросплетении кооперации благотворной, должны с подозрением относиться к методам, которые, как кажется, предполагают кооперацию без выгоды для конкуренции.

До сих пор традиция негостеприимства в антимонопольной практике обходилась весьма дорого. Ее издержки были неизбежны. Знание далеко отстает от рынка. Во многих смыслах полезно считать рыночное поведение случайным. Фирмы испытывают десятки практик. Большинство из них проваливаются, и фирмы вынуждены пробовать другие или уходить[10]. Другие практики что-то приносят потребителям — сокращая издержки или повышая качество — и таким образом выживают. В конкурентной борьбе выживают фирмы, применяющие лучшие практики. Ошибки погребаются.

Почему конкретные практики срабатывают? Фирмы, их избравшие, могут знать причину или не знать ее. Они могут описать, «что» они делают, но более сложно описать «почему». На этот вопрос сможет ответить только тот, кто обладает весьма полным знанием о рыночном процессе, а также временем и данными, необходимыми для оценки. Иногда ответить на него не может никто

С незнанием можно смириться, но вот только у каждого успешного конкурентного метода есть жертвы. Чем более успешен новый метод производства или сбыта товаров, тем больше жертв, тем сильнее они пострадают. Йозеф Шумпетер назвал конкуренцию «вихрем созидательного разрушения»[11]. Это нескончаемый процесс выпалывания нерасторопных и неэффективных. Однако проигравшим в конкурентной борьбе ее исход не кажется справедливым. О причинах своих неудач и чужих успехов они знают как правило меньше, чем средний руководитель фирмы (если бы они знали, в чем ошибаются, они могли бы исправиться).

Вихрь созидательного разрушения приводит к жертвам раньше, чем к экономическим теориям и доказательствам своей благотворности. Антимонопольное законодательство предлагает жертвам обращаться в суд. Они нанимают адвокатов, знающих об их бизнесе  меньше, чем те, кого они представляют. Когда иск попадает в суд, судья видит деловой метод, который привел к неудаче или лишил удачных деловых возможностей  в прошлом прибыльную фирму («воспрепятствование»).

Судья знает о деле даже меньше, чем адвокаты. На предварительных слушаниях неудача или утраченная возможность неизбежно выглядит как сокращение конкуренции. Остается меньше конкурентов, а меньшее число конкурентов совпадает с определением монополии (или, по крайней мере, олигополии). Ответчик вряд ли сумеет представить внятное объяснения своего успеха, для этого еще не пришло время. Если ответчик не представляет убедительного объяснения своему поведению, а свидетельства указывают на «исключение», судья скорее всего решит: «Почему бы не запретить данный метод? Если он антиконкурентен, запрет принесет благо. Если он не является таковым, запрет не принесет вреда: ответчик не в силах объяснить мне, как данный метод способствует эффективности».

Такого рода рассуждения приводили к осуждению — часто в соответствии с запретом per se — горизонтальных соглашений десятками, так же, как и принудительного ассортимента, поддержания цены перепродажи, вертикальных ограничений по территориальному принципу и по [категориям] потребителей, патентных пулов, принудительного лицензирования кинофильмов и массы других деловых методов. Один раз Верховный суд заявил, что «соглашения о принудительном ассортименте вряд ли служат цели иной, нежели подавление конкуренции»[12], и эта фраза применялась ко многим другим методам. Но это не так. Экономисты разработали конкурентные объяснения всех этих методов, иногда по нескольку объяснений для каждого. Кроме того, методы, которые вчера были вредными, могут оказаться благотворными сегодня, с изменением баланса между договорной и рыночной организацией. К моменту, когда ученые понимают, в чем успешность метода, уже слишком поздно.

Слишком поздно в том смысле, что уже потеряны годы эффективного применения деловых методов. Слишком поздно в том смысле, что Верховный суд создал прецедент[13], а один из членов Конгресса призвал к импичменту главы Антимонопольного отдела, серьезно отнесшегося к «новому учению»[14]. Слишком поздно в том смысле, что большинство людей довольны тем, что есть, и не хотят перемен. Некоторые довольны в интеллектуальном смысле, а другие (те, чьему бизнесу угрожала бы конкуренция от оспариваемого метода) довольны в финансовом смысле. Запретительные нормы собирают свою клиентуру.

И, наконец, слишком поздно в том смысле, что фирмы не прибегают к ставшим впоследствии известными оправданиям. Если некоторый метод уже признан незаконным, фирма склонна отвечать на обвинение отрицанием его применения. Редко она заявит: «Да, мы это делали, и вот почему эти действия экономически выгодны». Судьи оказываются лишены возможности пересмотреть в свете нового знания решения, принятые в его отсутствие. Это со всей силой проявилось в решению по делу «Monsanto», в котором Верховный суд отклонил ходатайство Генерального прокурора о пересмотре запрета per se в отношении поддержания цены перепродажи. Суд заметил, что ответчик не просил окружной суд о неприменении более ранних решений Верховного суда по другим делам, и ходатайство было отклонено[15].

Методы, с которыми имеют дело суды сегодня, более сложны, чем «изолированное» навязывание ограничений контрагентам или поддержание цены перепродажи, и вопросы более сложны. Один из недавних процессов имел дело с проблемами, возникающих из-за «оптовых лицензий», выпускаемых  ASCAP и BMI (двумя обществами по управлению правами на исполнение) исполнителям музыки. На одном уровне оптовые лицензии являются изолированным соглашением о фиксировании цен, заключаемым всеми конкурентами на рынке. На другом уровне, такая лицензия служит средством снижения издержек, позволяя тем, кто хочет получить права на исполнение, получить их без заключения тысяч отдельных лицензионных договоров. Верховный суд счел это достаточно сложным, чтобы призвать к применению правила взвешенного подхода, что повергло нижестоящие суды в недоумение[16].

В другом деле рассматривалось соглашение между аризонскими врачами. Эти врачи договорились о платежах от страховых компаний, которые они согласны принимать в качестве исполнения всех обязательств страхователей. На одном уровне это выглядит как изолированное фиксирование цены. На другом уровне это средство информирования — сигнал — посредством которого можно выявить врачей, выставляющих низкие цены, и посредством которого врачи предлагают принять на себя часть функций по страхованию, решая тем самым проблему морального риска. В данном случае Верховный суд большинством в четыре голоса против трех повторил в решении, что такое соглашение «вряд ли служат цели иной, нежели подавление конкуренции»[17].