Пределы антимонопольного правоприменения

На последней сессии Верховный суд имел дело с горизонтальным соглашением колледжей по всей стране, ограничивающим число футбольных игр с участием команд колледжей, которые разрешено транслировать. На одном уровне это изолированный картель: Национальная студенческая спортивная ассоциация ограничила количество матчей, показываемых по телевидению. На другом, данная договоренность подобна кооперации внутри какой-либо фирмы, посредством которой фирма достигает внутренних договоренностей, увеличивающих шансы на победу в конкуренции с другими фирмами. Спортивная ассоциация отличается от фирмы только своей неполной интеграцией — кооперация при взаимодействии с телевидением сосуществует с конкуренцией за таланты и соревнованиями на поле. Ассоциация описывала свои методы как элементы борьбы, в которой участвуют профессиональный футбол, другие виды спорта и развлечений вообще, которые все пытаются привлечь зрителей в рамках гораздо более объемной отрасли, занятой рекламой и развлечениями. Ее деловые интересы требуют кооперации: Оклахома не заинтересована в уничтожении Небраски и захвате ее рынка. Ответ суда низшей инстанции: «Не убедительно», к которому Верховный суд добавил: «Не обязательно ошибочно»[18].

Решение «не убедительно» следует достаточно часто. Во многих случаях убедительного объяснения не существует. Такие объяснения приходят слишком поздно. В других случаях объяснения весьма сложны. Даже если люди знают, почему деловые методы срабатывают — а это бывает не слишком часто — объяснить это другим сложно. Такое объяснение может потребовать причудливой теории или сложной эконометрики. То, что можно объяснить на научном семинаре или в комнате для совещаний в корпорации, сложно артикулировать на судебном заседании, с судьей и присяжными, не обладающими ни экономической подготовкой, ни деловым опытом. Эти объяснения могут показывать, каким образом методы кооперации (или методы, исключающие конкурентов или вредящие им), которые на первый взгляд кажутся ограничивающими конкуренцию, в далекой перспективе способствуют ей. Такие объяснения встречаются с враждебностью.

Решение «не убедительно» естественно для судьи, сталкивающегося с необычным и трудным объяснением сложного поведения. Его выгоды не поддаются точному измерению. Каких свидетельств хватило бы? Выгодой любой договоренности является улучшение, предоставляемой ею по сравнению со следующим по выгодности методом, направленным на достижение той же самой цели. Если сложно определить, что же делает данный метод, невозможно определить разницу в эффективности между известным методом и некоей гипотетической альтернативой.

Тем не менее, наличие альтернативы сохраняет свое риторическое значение. Например, вертикальная интеграция могут нести некоторые преимущества ограничения числа дилеров. Развитые средства контроля качества могут выступать альтернативой принудительному ассортименту. Альтернативы есть всему. Суду легко сказать ответчику, чтобы тот применил такие альтернативы. Такие альтернативы могут быть дороже, но ответчик может оказаться не в состоянии точно назвать разницу в цене. Из-за существования альтернатив объяснение конкретного метода может показаться хитростью, направленной на обход существующих норм закона. Объяснение может само показаться атакой на конкуренцию. Ведь оно стремится оправдать кооперацию? Оно стремиться оправдать структуру рынка иную, нежели атомарная конкуренция? Почему судья должен на это согласиться? Любое заявление о долговременной выгоде для конкуренции напрашивается на скептическое отношение суда, и это правильно. За скептицизмом следует требования «лучших», возможно, недоступных, доказательств. Почему судья должен соглашаться с причудливой, необычной, неопробованной теорией при наличии под рукой менее ограничительной альтернативы, более близкой к модели атомарной конкуренции?

Неизбежный вопрос заключается в том, что должно произойти, когда судья «не убежден» объяснением, даваемым для некоторого сложного метода. Традиция негостеприимства требует от судьи осудить такой метод. Однако этот ответ ошибочен. Судья, не убежденный таким объяснением, не должен сразу переходить к заключению о том, что плохо понятное является антиконкурентным. Вместо этого судья должен стремиться найти способ различения конкурентных объяснений данного метода и антиконкурентных. Каждое объяснение предсказывает определенные последствия. Например, большинство антиконкурентных объяснений предсказывают снижение объема производства и повышение цен. Судья должен меньше поддаваться соблазну модели атомарной конкуренции и больше полагаться на составление и проверку таких предсказаний. Судья должен сформулировать несколько предположений и критериев, помогающих отличить конкурентные объяснения от неконкурентных. Такие критерии стали бы альтернативой традиции негостеприимства, решением проблемы пределов антимонопольной деятельности.

2. Сжимающийся  запрет per se и пустое правило взвешенного  подхода

Антимонопольная практика знает два подхода к анализу: запрет per se и правило взвешенного подхода. Подход per se обусловлен высокими издержками информации и судебного разбирательства. Суды пытаются выявить категорию методов, которые настолько редко приносят пользу, что имеет смысл запретить всю эту категорию, даже зная, что осужденными окажутся некоторые случаи полезного применения этих методов. Издержки такого неудачного осуждения ниже, чем издержки (включая издержки информации и цену ошибки) принятия решения о наличии пользы для конкуренции в каждом отдельном случае.

С течением времени все меньшее количество вещей считаются подходящими для запрета per se. Мы видим пользу для конкуренции в методах, которые ранее рассматривались исключительно как вредоносные. Десять лет назад незаконными per se были связанные контракты, бойкоты, территориальное разделение рынков и поддержание цены перепродажи. За прошедшее время Верховный суд изъял территориальное разделение из категорий, запрещенных per se, от связанных контрактов оставил только название, не вмешивался, когда суды низших инстанций молчаливо отказались от per se запрета бойкотов, и предложил пересмотреть норму, касающуюся поддержания цены перепродажи[19]. Он отказался применить запрет per se к горизонтальному соглашению почти ста процентов композиторов на том основании, что данное соглашение несло пользу конкуренции[20]. По ходу дела Верховный суд заявил, что запрет per se может применяться только после оценки потенциальных последствий соглашения для конкуренции — подрывая тем самым ту простоту, которая была основным оправданием такого запрета.

Эти изменения в структуре антимонопольного анализа с неизбежностью следуют за изменениями в понимании хозяйственных последствий рассматриваемых методов. Если запрет per se зависит от заключения о том, что практически все случаи применения некоторого метода вредоносны, открытие их возможной пользы требует изменения правовых норм. То, что мы не запрещаем, мы должны изучать. Одобренный подход к изучению называется правилом взвешенного подхода.

Суд может попытаться провести полное исследование издержек и выгод определенного делового метода в тех обстоятельствах, в которых он был применен. Но предположение о том, что судьи и присяжные в состоянии провести такое исследование, фантастично. Последствия большинства форм делового поведения для благосостояния находятся за пределами нашего кругозора. Собери мы двенадцать экономистов и предоставь им все доступные сведения о каком-либо деловом методе плюс неограниченные вычислительные мощности, и то они не придут к согласию о том, повышает ли данный метод благосостояние потребителя (или более широко определяемую эффективность хозяйствования). Они нашли бы пробелы в сведениях и темы для дальнейших исследований. Кто-нибудь применил бы принцип «второго после наилучшего», утверждая, что монополия стала бы благотворной коррекцией искажения на каком-либо другом рынке. По крайней мере один из экономистов построил бы модель, показывающую, как данный метод может снижать эффективность при наличии определенных условий (не очевидных при имеющихся данных). Глобальное исследование не предполагает ответа, так как ставит слишком много вопросов. Чтобы получить ответ для практической задачи, мы должны исходить из определенных презумпций и набора контрольных точек.

Экономисты все же могли бы прийти к соглашению, хотя и не на основе исчерпывающего эмпирического исследования. Они могут опираться на приметы и накопленный опыт. Они могут применить свое экономическое знание о других рынках для умозаключений о рассматриваемом рынке. Вывод может основываться на выживаемости: если некоторый метод практикуется в течение долгого времени несмотря на давление со стороны конкурентов, такой метод, скорее всего, является полезным. В противном случае позиция практикующей его фирмы на рынке ухудшилась бы по сравнению с конкурентами. Фирма, запрашивающая слишком много, в конце концов потеряет продажи в пользу фирмы, запрашивающей конкурентную цену. Однако, свидетельства не всегда достаточны для такой долговременной оценки, и антимонопольная политика задумана для ускорения наступления этого конца концов (так, чтобы фирмы теряли позицию на рынке быстрее). Экономисты, таким образом, могут посмотреть на изменение производства в краткосрочной перспективе. Растут или падают продажи у фирмы, применяющей оспариваемый метод? Рост подразумевает эффективность, снижение фактической цены продажи на единицу поставляемой продукции. Растет или падает доля фирмы на рынке? Рост опять-таки подразумевает нетто-выгоду. Такие проверки требуют некоторого количества трудной работы: экономистам приходится прибегать к регрессионному анализу для того, чтобы привести функцию к постоянному значению других переменных, и изолировать последствия применения оспариваемого метода. Но по крайней мере такие проверки представляют некоторое надежное практическое правило.

Если у экономистов и есть подход к новым методам, то судьи на сегодня его лишены. Как постановил Верховный суд, «исследование, которого требует правило взвешенного подхода, направлено на установление того, способствует или препятствует конкуренции оспариваемое соглашение. ... Целью анализа является вывод о значении такого ограничения для конкуренции ...»[21]. Как суд определит, способствует или препятствует соглашение конкуренции? Он должен рассмотреть факты, специфичные для отрасли, в которой имеет место ограничение, ее состояние до и после установления ограничения, природу ограничения и его последствия, наступившие или вероятные. Релевантными фактами являются история ограничения, зло, могущее от него проистечь, основания для применения определенной формы защиты права, достигаемая цель или решаемая задача[22].

Эти формулировки пусты. Судьи разных уровней справедливо возражают, что суды не в состоянии принимать такие решения. «Суды мало чем могут помочь при исследовании сложных экономических проблем. ... [Они] плохо оснащены и плохо приспособлены для принятия подобных решений [и не могут] анализировать, интерпретировать и оценивать мириады конкурирующих интересов и бесчисленные данные, которые без сомнений будут представлены для их принятия»[23].

Разумеется, судьи не могут выполнить то, чего от них требуют подобные открытые формулировки. Когда к делу относится все, ничто не может иметь решающего значения. Любой из факторов, по усмотрению следователя, может перевешивать, а может и не перевешивать другого или всех прочих. Эта формулировка бесполезна для фирм, планирующих свое поведение. Столкнувшись со списком таких неосязаемых сущностей, адвокаты должны заняться нескончаемым представлением документов. (Они могут обнаружить какой-либо вторичный фактор, и он может оказаться решающим.) Чем выше ставки, тем в большей степени фирмы склонны осуществлять затраты на предоставление документов и судебные тяжбы. Какая-то неделя предоставления документов или судебного процесса может сэкономить миллионы или десятки миллионов долларов. Издержки судебных процессов являются результатом нечетких норм в сочетании с высокими ставками, и нигде эта комбинация так не пагубна, как в антимонопольных процессах по правилу взвешенного подхода[24].

Отчасти сложности антимонопольной практики связаны с расплывчатостью того, что понимается под конкуренцией[25]. Целью антимонопольной практики является защита конкуренции как средства повышения эффективности хозяйствования. Однако, как я отметил во введении, конкуренция не может быть определена как состояние наибольшего соперничества, поскольку это путь к дезинтеграции. Сегодняшняя кооперация влечет как сегодняшнюю выгоду, так и завтрашнюю конкуренцию. Совместное предприятие отчасти устраняет конкуренцию, но усиливает конкуренцию с другими хозяйствующими субъектами. Антимонопольное законодательство не содержит временны́х рамок анализа, и «правильного» ответа не существует. Например, как понятно сегодня, предоставление патентных прав, хотя и создает ограничение производства на протяжении срока действия патента, важно для стимулирования изобретательства. Здесь необходим баланс между оптимальными стимулами ex ante и оптимальным задействованием имеющегося знания, и интенсивные усилия по поиску этого баланса провалились. Пример с патентами — лишь один особый случай поиска баланса между кооперацией и конкуренцией. Поиск хоть какого-то правильного ответа точно так же безнадежен.

Иногда Верховный суд выражается так, как если бы правило взвешенного подхода было содержательным. В деле «GTE Sylvania»[26] Верховный суд постановил, что территориальные ограничения должны оцениваться путем сравнения повышения конкуренции между владельцами различных товарных знаков и проистекающего из территориальных ограничений уменьшения конкуренции между продавцами продукции под одним знаком. Верховный суд также призвал окружных судей различать ценовые и неценовые ограничения. Это «приглашение на выставку ослов».

Сравнивать конкуренцию между владельцами различных товарных знаков с конкуренцией между продавцами продукции под одним знаком бессмысленно, поскольку они несоизмеримы. В случаях со сбытовыми ограничениями «уменьшение конкуренции между товарами под одним знаком» является источником конкурентного преимущества, помогающего одному товару конкурировать с другим. Конкуренция между продавцами продукции под одним товарным знаком как таковая бессмысленна: можно с тем же успехом жаловаться, что в корпорации нет внутренней конкуренции за более дешевое производство товара. Ни один производитель не стремится к снижению конкуренции между торговцами своим товаром просто ради снижения конкуренции. Снижение конкуренции торговцев в ценовом измерении является просто средством, к которому производитель прибегает для побуждения их к большей конкуренции в измерении услуг[27]. «Cопоставлять» «потерю» в одной графе с «выигрышем» в другой можно не в большей степени, чем считать, что безусловная прерогатива производителя решать, какой именно товар производить, порождает потери от «уменьшения конкуренции между товарами под одним знаком». Продавцам не удастся изменить качества товара, и мы не видим здесь никакой потери.

Если бы потеря и была, что дало бы ее сопоставление? Какое «уменьшение конкуренции между продавцами продукции под одним товарным знаком» должен терпеть суд при получении какого «повышения конкуренции между владельцами различных товарных знаков»? Эти вопросы обычно решает рынок. В судебном разбирательстве они не найдут ответа, и это означает, что их не следует задавать.

Предписание различать ценовые ограничения и неценовые в той же мере бессодержательно. Каждая договоренность об ограничении дилерства придумана для того, чтобы повлиять на цену. Если территориальные ограничения побуждают торговцев предоставлять дополнительные услуги и информацию, они делают это лишь потому, что ограничения поднимают цены и ведут к конкуренции в измерении услуг. Если ограничения являются способом вознаграждения розничных торговцев за предоставление своей репутации (как за форму рекламы), они также могут влиять на цены, чтобы обеспечить такое вознаграждение. Производитель не может заставить торговца делать больше, не увеличивая торговую наценку. Ценовые и неценовые ограничения сливаются. Верховный суд признал это в деле «Monsanto», подрывая тем самым метод анализа, предложенный им в деле «GTE Sylvania»[28]. Это лишает содержания правило взвешенного подхода.