Пределы антимонопольного правоприменения

Исследование рыночной власти логически предшествует вопросу о том, является ли ограничение «изолированным» и, таким образом, о применимости запрета per se. Проведение такого исследования предписывается в случаях соглашений, ограничивающих деятельность контрагента, и должно предписываться в остальных случаях. Не всякая кооперация вредна, и часто сложно определить, является ли ограничение «изолированным» в смысле, предусмотренном запретом per se. Когда сотрудничающие фирмы не обладают рыночной властью, их кооперация либо благотворна, в каковом случае  она процветет, или же нет, и тогда она погибнет с переходом продаж к их конкурентам. Если у сотрудничающих фирм нет власти, их целью не может быть монополия, и мы должны рассмотреть более вероятное предположение о том, что их договоренная направлена на повышение эффективности.

В отсутствие рыночной власти рынки лучше, чем суды, отличают благотворное от вредоносного. Судьи, пытающиеся оценить качество сотрудничества, склонны к ошибкам, и все эти ошибки будут иметь одинаковые последствия. Если судья осуждает эффективные методы, они исчезнут, и выгода от них будет потеряна. Если судьи терпят неэффективные методы, ошибочно оправданные методы исчезнут под натиском конкуренции. Издержки судебных ошибок несут потребители, теряющие [выгоды от] эффективных методов и ничего не получающие взамен.

История антимонопольной практики переполнена примерами осуждения методов из-за их непонимания, в то время как простое исследование факта наличия рыночной власти открыло бы, что они не могут принести вреда. «Sealy» была совместным предприятием почти тридцати фирм, производящих матрасы. Она предусматривала территориальное распределение рынка, правила ценообразования и другие методы того же типа, что любая вполне интегрированная фирма предписывает управляющим своих заводов. Отрасль производства матрасов не была концентрированной, и ограничения применялись только к матрасам, продаваемым под маркой «Sealy». Большинство из этих тридцати фирм производили и продавали и другие марки матрасов, конкурирующие с «Sealy», а кроме того, с ними конкурировала продукция сотен других производителей. Также, как и любая другая форма организации, ограничения на матрасы под товарным знаком «Sealy» несли определенные преимущества. Они способствовали эффективному производству, сбыту и рекламе, преимущества, которые сегодня вполне ясны. Верховный суд постановил, что территориальные ограничения на продажи незаконны per se, поскольку являются «горизонтальными»[40]. Этот пример формального отношения заставил Верховный суд упустить тот факт, что, горизонтальное или нет, данное соглашение не могло повредить конкуренции и вполне могло способствовать ей.

Подобным образом Верховный суд признал незаконным соглашение, в соответствии с которым мелкие бакалейщики ввели и разрекламировали собственный товарный знак «Topco». Эти бакалейщики ограничили территории, на которых могли продаваться товары под этим (но не другими) товарным знаком. В отрасли бакалейной торговли конкуренция жестокая, а доля данных фирм была небольшой. Если бы они слились, это вряд ли заметили бы. И в этом случае Верховный суд постановил, что «горизонтальное — значит вредное»; и опять он осудил поведение, которое могло бы помочь рекламировать продукцию и тем самым повысить конкуренцию в торговле продуктами в целом, и которое вряд ли повредило бы потребителям[41]. Даже поверхностный поиск рыночной власти открыл бы, что данные методы либо полезны, либо безвредны.

Исследование вопроса о рыночной власти не требует определения «рынка», ставшего проклятьем процессов, касающихся слияний. Обычно поиск «правильного» рынка является бесполезной затеей. Продавец 100% некоторого товара не будет иметь рыночной власти, если потребителю доступны заменители данного товара или если конкуренты могут продавать его по той же цене. С другой стороны, могут существовать десятки потенциальных рынков, каждый из которых что-то дает для понимания условий конкуренции.

Определение рынка — всего лишь одно из средств исследования рыночной власти; оно является результатом антимонопольного расследования, а не фактором в принятии решения, и его следует избегать при малейшей возможности[42]. Процесс выявления заменителей для некоторого товара при его производстве и потреблении, а также потенциальных производителей таких суррогатов — а именно это и означает определение рынка — помогает суду решить, обладает ли некоторая фирма властью существенно поднимать цены. Иногда это сложный и нуждающийся в пристальном изучении вопрос, и в этом случае исследование рыночной власти малопригодно в качестве простого критерия. В других случаях даже после краткого исследования очевидно, что власти у фирмы нет. Убедиться в наличии власти можно непосредственным образом. Суд может прибегнуть либо к свидетельству невозможности поднятия цен, либо к свидетельству о взаимозависимости цен на продукцию заказчика и на товары, производимые конкурентами[43]. В любом из этих случаев данный критерий позволяет быстро, безболезненно и надлежащим образом завершить процесс.

Знакомство с некоторыми известными делами показывает, что многие из них можно было бы прекратить, основываясь на этом критерии. Мы уже говорили о процессах против «Sealy» и «Topco». Дело «Fortner», касавшееся навязывания условий, ограничивающих деятельность контрагента, длилось более десятилетия, пока Верховный суд наконец не прекратил его на том основании, что фирма, поставляющая менее 1% от национального предложения кредитных услуг на практически атомистичном рынке, не обладает рыночной властью[44]. Очевидность этого была не меньшей уже в день подачи иска. Дело «GTE Sylvania», ключевое для судебной практики по территориальным ограничениям, также длилось более десятилетия. В конце концов, также как и в начале, было ясно, что фирма, поставляющая около 5% продаваемых в Америке телевизоров на рынок более чем со ста конкурентами, не обладает властью[45]. Дело «Standard Stations» касалось договоров об эксклюзивном дилерстве, подписанном нефтеперегонным заводом примерно с 16% АЗС на западе страны[46]. У «Standard Stations» было шесть крупных и более семидесяти мелких конкурентов. Данные договоры были краткосрочными, так что торговцы бензином могли очень быстро перейти к другому поставщику (а конкуренты могли конкурировать за АЗС). И в этом случае отсутствие рыночной власти могло быть определено при принятии иска. В данный список можно включить и процессы против «Brown Shoe» (вертикальное слияние, затрагивающее менее 5% неконцентрированного рынка), «White Motor» (соглашение об эксклюзивных оптовых поставках в отрасли, где доминировала «General Motors») и массу других. Федеральная комиссия по торговле одобрила критерий рыночной власти[47], так же должны поступить и суды.

2. Логическая связь между прибылью и ограничением конкуренции. Угроза антимонопольного преследования не является единственной причиной, по которой фирмы воздерживаются от определенных методов. Предприниматели опасаются убытков больше, чем финансовых санкций со стороны судов. Коммерческие потери случаются быстрее и с большей неотвратимостью. Рынок выносит свой вердикт автоматически.

Антимонопольное законодательство полезно тем, что делает невыгодными картели и методы монополизации. Угроза судебных санкций работает через угрозу убытков[48]. Конфискация незаконно полученных чрезмерных доходов заставляет нарушителя нести те убытки, которые он возложил на других, а утроение ущерба компенсирует вероятность того, что нарушение пройдет незамеченным и ненаказанным. Профилактический эффект предполагает, что фирмы учитывают риск убытков. Если они ее не учитывают, угроза не работает. Если же они ее учитывают, достаточно ограничить антимонопольные возмещения теми методами, которыми фирмы получают прибыль за счет ущерба для конкуренции[49]. Рынок возвращает нарушителю любые убытки, которые он возлагает на других, и делает это быстрее, чем суды.

Если связи между антимонопольным нарушением и прибылью ответчика нет, суду нет необходимости налагать санкции. Санкция, наложенная коммерческими убытками, надлежащим образом накажет такой метод. Вот почему при расследовании дел о сговоре суды требуют доказательств, что прибыли ответчиков зависели от монополии[50]. Таким образом, в некоторых случаях данный критерий уже действует. Поэтому суды и не налагают штрафы на фирмы, выведшие на рынок товары, не пользующиеся успехом (такие, как реактивный самолет «Lockheed L-1011»). Такие товары приводят к растрате большего количества общественных ресурсов, чем нарушения антимонопольного законодательства, и они могут быть «антиконкурентными» в том смысле, что мешают выходить на рынок другим, однако убытки, которыми грозит неудача, достаточны, чтобы предприниматели были осмотрительны. А издержки судебного вмешательства высоки — они включают риск ошибочного осуждения интенсивной конкуренции.

Данный критерий не зависит от «веры в рынок» или любой подобной идеологии. Не от всякого неудачного поведения рынки избавляются сами, и такое избавление (когда оно происходит) не всегда быстро и безболезненно. Информация стоит дорого, и рынки несовершенны. Директора фирм могут упорствовать в применении вредоносных методов в течение некоторого времени, пока убытки не возрастут настолько, чтобы им сдаться или акционерам их сместить.

Суть не в том, что коммерческие убытки наказывают за деловые ошибки совершенным образом, а в том, что они делают это лучше, чем следующая по предпочтительности альтернатива. Единственной фундаментальной предпосылкой антимонопольной практики является способность конкурентного рынка побуждать фирмы к эффективной деятельности. Весь корпус антимонопольной доктрины основан на уверенности в том, что рынки лучше судей или чиновников вознаграждают методы, несущие хозяйственную пользу и наказывают прочие. Распространенное мнение о том, что если рынки несовершенны, то что-то иное может оказаться лучше, является логической ошибкой. Не нужно считать, что рынки функционируют совершенно, чтобы увидеть, что они лучше, чем судьи, наказывают ненадлежащее поведение. Управляющие компаниями не реагируют безошибочно на падение прибыли, но судьи не реагируют на уровень прибыли вообще. Презумпция разумности и добросовестности решений деловых руководителей в корпоративном праве основана на здравом заключении, согласно которому у судей недостаточно сведений, опыта и стимулов для принятия деловых решений. Судьи поэтому отказываются подменять своими решениями усмотрение управляющих. В антимонопольной практике судьи точно так же проигрывают управляющим[51].

В некоторых случаях видно, как данный критерий мог быть приведен в действие. «Grinnell» приобретала механические амортизаторы для использования в ядерных реакторах. Она заключила двухлетний договор на их поставку с «Pacific Scientific». «Barry Wright Corporation», прежний поставщик «Grinnell», подала в суд, жалуясь на то, что «исключающий» договор на существенную долю всех амортизаторов, поставляемых на рынок, снизил конкуренцию на данном рынке. Если конкуренция снизилась бы, поставщики амортизаторов начали бы после этого взимать повышенную цену. «Grinnell» бы от этого пострадала, поскольку она покупатель, а не производитель. Зачем «Grinnell» наносить самой себе ущерб? Если бы договоры такого рода вредили конкуренции, следующие из них повышенные цены заставили бы покупателей отказаться от них, а если покупателям они нравятся, это является отличным свидетельство того, что они эффективны[52].

Ко многим из вертикальных договоренностей возможен такой же подход. Производитель, внедряющий систему поддержания цены перепродажи или территориальные ограничения, позволяет торговцу увеличить торговую наценку. С точки зрения производителя, разница между оптовой и рыночной ценой является «издержками сбыта», которые он стремиться минимизировать. При любой оптовой цене производителю желателен как можно меньший ценник, позволяющий продать дополнительное количество товара. Если вертикальное соглашение не создает и не поддерживает картеля (а это редкий случай), производитель защищает интересы потребителя. Он не позволит торговой наценке вырасти, за исключением случая оказания торговцем услуг, оцениваемых потребителем выше, чем разница в цене. Ко многим ограничивающим деятельность контрагента договоренности также возможен данный подход. Если фирмы, вступающие в связь, сами не поставляют «связываемые» товары, у них нет мотива вредить конкуренции[53].

Дополнительные примеры можно найти в предположительно исключающих или хищнических методах. Логичное изложение любого исключающего метода заключается в том, что некая фирма, обладающая рыночной властью, реализует стратегию, увеличивающую издержки ее конкурентов. Эта стратегия несет издержки и самому агрессору, но он планирует возместить их, подняв цены после выдавливания конкурента с рынка или отпугивания потенциального конкурента. Агрессор может снижать цены, и конкуренты окажутся вынуждены снижать их или сокращать объем продаж; агрессор может построить очень большой завод или представить на рынок новые товары, что сделает выход на рынок конкурентов менее привлекательным или уменьшит привлекательность продукции конкурентов для потребителей; агрессор может поглощать поставщиков выше или ниже в торговой цепочке, заставляя конкурентов искать других поставщиков, и этот список может быть расширен. И эта, и другие стратегии амбивалентны. Низкие цены и крупные заводы могут быть как конкурентными и благотворными, так и исключающими и вредоносными. Нам нужен способ различения конкуренции и исключения, чтобы не наказывать конкуренцию. Если данные методы исключающи, они окажутся выгодными только в случае возмещения агрессором своих издержек. Если возмещение невозможно, нет причин для антимонопольных опасений. Или убытки данной фирмы за период агрессии сами послужат наказанием, или ее поведение окажется эффективным.

Прекрасную иллюстрацию дает продолжающееся судебное дело о японских телевизорах[54]. Истцы утверждают, что за последние 15 или более лет как минимум 10 японских производителей продают телевизоры ниже себестоимости, чтобы выдавить американские телевизоры из отрасли. Однако, такое поведение не может приносить прибыль, вредя конкуренции. Если японские фирмы и выдавили некоторых американцев из отрасли, они не смогли возместить свои убытки. Пятнадцатилетние убытки могли бы быть возмещены только очень высокими ценами в течение неопределенного периода. (Такие убытки подобны инвестициям, они должны возмещаться по правилу сложных процентов). Если бы ответчики попытались поднять цены до столь высокого уровня, они бы привлекли новых конкурентов. В электронике нет барьеров для выхода на рынок, как это доказывает появление все новых фирм, производящих компьютеры и аудиотехнику. Конкуренция пришла бы со стороны возрождающихся американских фирм, со стороны фирм из третьих стран (телевизоры делают в Корее и во многих других странах)[55] и со стороны самих ответчиков. Чтобы возместить убытки, японским фирмам пришлось бы подавить конкуренцию между собой. По теории истца, картель должен просуществовать по меньшей мере 30 лет, дольше, чем любой, известный из истории даже тех периодов, когда картели не стояли вне закона. Никто не в состоянии быть уверенным в перспективе такого картеля, учитывая мотивы каждой фирмы к снижению цен и расширению продаж. Таким образом, объяснение через «хищничество и возмещение» неприменимо, и мы остаемся с более вероятным предположением о том, что японские фирмы вообще не осуществляли продаж ниже себестоимости[56]. Они просто участвовали в жесткой конкуренции.

Другой пример: иногда истцы жалуются, что их конкурент применяет хищнические методы в отношении одного товара из товарной линии. Недавно в суде рассматривалось дело по жалобе на то, что ответчик, бутилировщик безалкогольных напитков, продавал 850-граммовые бутылки многоразового использования ниже себестоимости[57]. Пусть так. Данная стратегия не позволила бы ему исключить конкурентов. Они могли бы использовать свои бутилировочные производственные мощности для наполнения бутылок других, прибыльных объемов, и агрессору достались бы только убытки на  850-граммовых бутылках. Суд постановил, что если агрессор не продавал ниже себестоимости все товары из товарной линии, что является единственным способом выдавить конкурента из отрасли, иск должен быть отклонен. Такой исход соответствует принципу, согласно которому метод, не ведущий к монопольной прибыли, не представляет антимонопольной проблемы.

Многие деловые методы можно спутать с исключающим поведением из-за особенностей кривой издержек некоторой фирмы. Внимание к связи между прибылями и монопольными составляющими цен позволило бы разрешить данные сложности. В некоторых отраслях [удельные] издержки падают с возрастанием валового продукта фирмы. Под это условие подпадают высокотехнологичные фирмы. Производитель микропроцессоров может обнаружить, что себестоимость микросхемы из первой выпущенной тысячи составляет 100 долл., но по мере увеличения производства он в состоянии производить каждую микросхему с меньшими издержками (экономисты называют это «нисхождением по кривой освоения»). Производитель может продавать микросхемы по 20 долл. в течение первого года и рассчитывать заработать огромные деньги на продаже их по 10 долл. на второй год, когда себестоимость упадет до 5 долл. Это пример преднамеренной продажи ниже себестоимости, и она также может выдавить другие фирмы из отрасли[58]. Сопоставление цен и себестоимости может быть обманчиво. Проще увидеть, что в данном случае не выполняется критерий возмещения. Фирма планирует зарабатывать деньги не поднимая цену, а расширяя производство и снижая издержки. Суд должен признать такой метод законным, не прибегая к оценке соотношения цены и себестоимости, поскольку прибыль данной фирмы не зависит от снижения производства или монопольных цен.