Пределы антимонопольного правоприменения

«Кривая освоения» связана с обычной экономией на масштабе производства (объем за период времени вместо совокупного объема). Издатель нового журнала или газеты предвидит продажи дешевле себестоимости в течение периода в 2-4 года, чтобы достичь объемов, при которых предприятие становится прибыльным. В деловой печати сообщалось, что журнал «Sports Illustrated» компании «Time, Inc.» приносил убытки в течение 10 лет, пока не достиг прибыльности[59]. И опять сопоставление цены и себестоимости может привести к ошибке. «Time» не рассчитывала на получение прибыли за счет монополии, существуют тысячи других иллюстрированных журналов. Она рассчитывала на прибыли от уменьшения издержек на одного потребителя и на круг читателей, более привлекательный для рекламодателей. Если бы «Sports Illustrated» выдавил с рынка часть конкурентов, это могло бы выглядеть как «хищничество»; если бы иск был подан на пятый год, могло бы показаться, что у истца имеется несокрушимый довод в соответствии с имеющейся проверкой соотношения цены и себестоимости[60]. Тем не менее, антимонопольный суд должен отсеивать те методы, вероятность антиконкурентности которых мала[61].

Если бы суды обладали полнотой информации и мудрости, можно было бы осуждать все неэффективные методы. Угроза антимонопольного преследования заставила бы фирмы быстрее понять свои интересы. Если мы убеждены, что некий метод вреден и должен быть подавлен, никакой штраф не является слишком высоким, и никакое возмездие — слишком поспешным. Но информация, которой обладают суды, неполна, а судебные разбирательства медленны и дорогостоящи. Было бы ошибкой предположить, что в то время, как рынки исправляют деловые ошибки медленно, судьи сделают это быстрее. Следует сравнить издержки и риски обоих вариантов.

Издержки судебного процесса, включая цену ошибок, исключающих применение благотворных методов, требуют мудрости, чтобы позволить разобраться с поведением, не приносящим прибыли посредством сокращения конкуренции, рынкам, а не судам. Если такой метод на самом деле антиконкурентен и не приносит частной прибыли, со временем он уйдет. Если он выживет, будет уместно предположить, что он обладает некими преимуществами для конкуренции[62]. Мы можем пока не понимать этих преимуществ, но понятность не является условием правомерности.

3. Широкое распространение идентичных методов. Теперь я перехожу к критериям, подлежащим применению, если некоторый метод удовлетворил первым двум критериям и устоял перед тщательным исследованием, показывающим, что он может быть полезен для конкуренции. К моменту, когда расследование дошло до этой точки, изолированные ограничения уже осуждены, а очевидно безвредные методы уже оправданы. Суду предстоит принять решение, касающееся методов, которые могут нести, а могут не нести пользы потребителям. Ему необходимо отделить полезные от вредных.

Большинство из методов, дошедших до этой точки, будут вертикальными ограничениями: соглашениями, ограничивающими деятельность контрагента, ограниченным дилерством и т. п. Все они являются формами частичной интеграции. Они более ограничены, чем полная интеграция, и не длятся так долго, но все же краткосрочно они сокращают конкуренцию. Как на это должен реагировать суд? Один из критериев особенно полезен для таких методов. Если только одни и те же вертикальные ограничения не применяются всеми или почти всеми фирмами из отрасли, дело должно быть прекращено. Обоснование данного критерия заключается в том, что каждое потенциально антиконкурентное последствие вертикального соглашения зависит от повсеместности этого метода. Например, поддержание цены перепродажи (ПЦП) или территориальные ограничения могут создать или поддержать картель, только если все фирмы в отрасли применяют идентичные методы. Если «Sylvania» практикует ПЦП, а «General Electric» и «Sony» не практикуют, ПЦП не может способствовать созданию никакого картеля. Торговцы, которые захотят перехитрить торговый картель, будут продавать больше телевизоров «General Electric» по более низким ценам. А если методы не идентичны в отрасли производства, то и здесь ПЦП не сможет способствовать созданию картеля. Весь смысл «метода, содействующего [картелю]» заключается в том, что если каждый выполняет нечто одинаковым способом, это сокращает количество параметров, которые картель должен отслеживать, чтобы исключить обман. Если нет того, что каждый делает одинаково, ничему нельзя «содействовать».

Довод о том, что методы вертикальных ограничений могут препятствовать выходу на рынок за счет требований от нового игрока выходить с несколькими товарами (или на нескольких уровнях) одновременно также зависит от повсеместного соблюдения ограничения. Если производитель-монополист заключает долгосрочные договоры об эксклюзивном дилерстве со своими оптовыми торговцами, его сеть сбыта оказывается «закрыта» для потенциального конкурента. Такой конкурент должен выходить на двух уровнях (и производства, и сбыта) или договариваться о согласованном выходе на рынок. Но если в отрасли четыре производителя и только два из них заключают подобные договоры об исключающем сбыте, потенциальный конкурент найдет группу оптовых торговцев, жаждущих стать его агентами, если он предложит лучшие условия, что он и сделает. (Вспомним исходное предположение: невозможность выхода на рынок новых участников позволяет существующим фирмам взимать цену выше конкурентной. Если существующие фирмы взимают лишь конкурентную цену, нет проблемы в том, может или не может новый участник рынка найти оптовых торговцев).

Критерий повсеместности метода исключительно мощен. Он отсеивает почти все претензии к методам вертикальных ограничений. Почти на каждом рынке производители применяют обескураживающе разнообразные методы сбыта. Некоторые осуществляют продажу в нагрузку, а некоторые нет, некоторые прибегают к ограниченному дилерству, а другие не прибегают. Трудно найти и десяток случаев в антимонопольной истории, которые проскочили бы через фильтр данного критерия. Чем бы ни объяснялось применение ПЦП, эксклюзивных договоров, принудительного ассортимента или других методов одним производителем, такие методы не могут быть антиконкурентными. Поскольку другие торговцы применяют другие методы, у потребителя есть выбор. Конкурирующие предложения различных товаров и различных методов и представляют собой конкуренцию в действии[63].

4. Последствия для объемов производства и выживания. Если некоторые соглашения являются антиконкурентными, производство и доля на рынке тех, кто к ним прибегает, должны падать. Это простое следствие из закона спроса и предложения. Если фирма поднимает действующую цену на товар определенного качества, его продажи уменьшатся. Точно так же, если фирма повышает качество продукции, не менее цены, ее продажи возрастут. Если повысятся и качество, и цена, продажи могут возрасти или упасть, в зависимости от того, оценят ли потребители повышение качества выше, чем разницу в цене. Вот простой пример: если «Commodore» сделает новую улучшенную клавиатуру к своему компьютеру «Commodore 64», она может несколько повысить цену, чтобы покрыть дополнительные издержки. Если продажи возрастут, несмотря на повышение цены, мы поймем, что потребители считают улучшение достойным этого повышения, и даже более того.

Такую проверку можно применять во многих антимонопольных делах[64]. Посмотрим, что происходит, когда производитель внедряет оспариваемый метод. Пусть остальные факторы, такие как спрос, неизменны. Тогда при доступности данных есть статистический инструментарий выполнения проверки. Если продажи данного производителя растут, значит, данный метод имеет преимущества, превышающие издержки. Если они падают, можно предположить (хотя не следует считать доказанным), что таких преимуществ нет[65].

Большинство вертикальных ограничений, похоже, сопровождаются ростом производства. В деле «GTE Sylvania» внедрение территориальных ограничений совпало с расширением продаж и рыночной доли «Sylvania». Соглашения «United States Steel», «принуждающие» контрагентов к приобретению продукции совместно с получением кредита привели к росту продаж готовых зданий и кредитно-ссудных операций. Больница из дела «Hyde» внедрила «навязывание полного ассортимента», открыв свои двери; она росла как «Topsy» и отбирала рыночную долю у других больниц, применявших другие методы привлечения персонала[66]. В ряде дел об ограничении дилерства, не дошедших до Верховного суда, ответчики представляли в качестве свидетельств сложные экономические исследования продаж и долей на рынке. Насколько мне известно, в каждом случае, связанном с вертикальными ограничениями, применение современных эконометрических методов показывало экономистам, что данные методы вели к расширению производства[67].

Иногда оспариваемые методы внедрялись так давно, что данные об изменении объемов производства и рыночной доли уже недоступны. Если так, мы можем подойти к вопросу об объеме производства с другой стороны: выжил ли данный метод? Если некоторый метод создает монопольные прибыли, фирмы, внедряющие его, в конце концов уступят свою позицию тем, кто предлагает потребителям лучшие условия. Мы можем определить, имело ли это место.

Сокращение доли на рынке может занять много времени — и на его протяжении фирмы будут получать монопольную прибыль — но если данный метод приводит к повышению цены, рано или поздно сокращение произойдет. Даже наилучшее средство повышения цен — слияние с целью монополизации — действует лишь ограниченное время. «General Motors», «United States Steel» и другие объединения, образованные путем слияния, сегодня представляют собой лишь тени того, чем они когда-то были (по крайней мере, в терминах рыночной доли). Фирмы с неуязвимой монопольной позицией, защищаемой патентами, быстро теряют ее после окончания срока действия этих патентов[68].

Если барьеры для выхода на отраслевой рынок низки, мы ожидаем, что утрата позиции будет происходить достаточно быстро. В Руководстве по слияниям Антимонопольного отдела [Министерства юстиции] считается, что «достаточно быстрым» является двухгодичный срок; этот отдел исследует вопрос о том, сколько дополнительной продукции будет произведено в течение двух лет в ответ на пятипроцентный рост цен. Но для некоторых методов двух лет мало. Потенциальные участники рынка учитывают, что внедрившие новый метод сбыта фирмы могут отказаться от него; фирмы могут ошибаться. Конкуренты могут перед выходом на рынок выжидать. Сам выход может потребовать времени. Таким образом, в настоящее время пятилетний срок был бы лучшим ориентиром, чем двухлетний.

Предлагаемый критерий, таким образом, заключается в том, что если фирма или группа фирм применяют некоторое соглашение непрерывно в течение пяти лет и не испытывают серьезного уменьшения своей рыночной доли, расследование в отношении такого метода следует прекратить. Пять лет — произвольный срок. Продолжительность данного периода может зависеть от сложности выхода на отраслевой рынок с учетом барьеров (издержек, которые несут новые фирмы, но не несут уже существующие), препятствий на пути выхода (издержек, которые останутся безвозвратными, если выход не состоится — важный фактор при принятии любого стратегического решения о выходе) и задержек выхода (срока, который займет выход на рынок даже при небольших препятствиях и отсутствии барьеров). Чем ниже барьеры, препятствия и чем короче задержки, тем меньший срок должен выжидать суд до принятия решения о том, что выход на рынок новых участников уничтожит любой антиконкурентный метод.

Как бы мы не определяли «выживаемость» метода, самым разумным выводом будет то, что выживающий метод постоянно приносит благо потребителям[69]. Долгосрочные вертикальные соглашения обычно не поддаются объяснению в качестве методов, поддерживающих картели. Картели как таковые редко выживают в течение пяти лет. Хотя вертикальные соглашения могут замедлить выход на рынок новых участников, они не делают его невозможным. К моменту истечения пятилетнего срока большинство из потенциальных выходов на рынок уже будут иметь место. Если данный метод выживает в течение пяти лет, скорее всего, он благотворен;если не выживает, рынок покончил с ним быстрее, чем суд. Антиконкурентные деловые методы обычно не доживают до своего осуждения.

5. Положение истца. Антимонопольное законодательство разработано с целью предотвратить сокращение производства и соответствующее повышение цен. Однако рост цен приносит частные выгоды производителям. Фирмы стараются по возможности поднимать цены. Один из способов это сделать — возложить на конкурентов дополнительные издержки, поскольку когда издержки конкурентов повышаются, цены на рынке растут. (Цена устанавливается относительно издержек того производителя, издержки которого выше при том, что он остается на рынке). Для поднятия издержек конкурентов может пригодиться антимонопольное преследование[70]. Объявление судом некоторого эффективного делового метода незаконным повысит издержки производства, поскольку конкурент будет вынужден перейти к другому, более дорогому методу. Возложить дополнительные издержки можно и еще проще: в качестве издержек ведения дел выступают и утроение ущерба, и юридическая поддержка, и издержки изменения деловых планов, позволяющих обойти угрозы антиконкурентного преследования, и отвлечение времени и сил руководителей от производства к участию в судебных разбирательствах. Именно из-за потенциала поднятия издержек обычным ответом на преследование в отношении соблюдения договоров или патентов выступают встречные обвинения в антиконкурентном поведении.

Антимонопольное преследование служит способом поднять издержки конкурента благодаря своей асимметричной структуре стимулов. Издержки преследования со стороны истца меньше, чем со стороны ответчика. От истца требуется только подать жалобу и предоставить свои документы. Если выиграет истец, эти судебные издержки будут возложены на ответчика. Ответчику, в свою очередь, угрожают утроение ущерба и судебный запрет, не считая собственных судебных издержек и даже судебных издержек истца. Бремя предоставления документов в основном возлагается на ответчика. Обычно ответчик — более крупная фирма, которой сложнее осуществлять поиск в своих бумагах и готовить относящуюся к делу документацию.

Из-за асимметричности издержек возлагать издержки на конкурентов посредством антимонопольного преследования может быть дешевле и более эффективно, чем прибегая к политическому и административному ресурсу. Фирма, стремящаяся огородить себя от конкуренции политическими средствами, несет бо́льшую часть расходов. Она должна справиться с трудностями организации политической коалиции. На стороне конкурентов находятся преимущества инерции и нестабильности; политическая победа может оказаться краткосрочной. При судебном преследовании, наоборот, большая часть издержек и рисков падает на ответчика, и победа истца может оказаться долгосрочной. Решения по антимонопольным делам не могут быть отменены посредством внесения и принятия поправок.