Пределы антимонопольного правоприменения

Таким образом, важно уменьшить привлекательность антимонопольного преследования как способа увеличения издержек конкурентов, сохраняя при этом его действенность как средства защиты потребителей. Одно из различений, которые стоит провести, это различение между исками со стороны конкурентов и со стороны потребителей. Коммерческие конкуренты заинтересованы в поднятии цен, в то время как потребители — в их снижении. Литература полна свидетельствами об исках, поданных конкурентами, целью или следствием которых было сокращение конкуренции и рост цен[71]. Министерство юстиции, признавая, что иски, подаваемые органами власти, также могут ограничивать конкуренцию, пересматривает действующие решения по антимонопольным разбирательствам[72]. Суды не могут пересматривать свои решения по собственной инициативе, но они должны остерегаться создавать новые ограничения. Поэтому они должны относиться к искам от горизонтальных конкурентов с повышенной осторожностью[73].  Они должны полностью отклонять определенные категории исков между конкурентами, и к остальным искам между конкурентами относиться с повышенной бдительностью.

Одна из категорий исков, которые вообще не должны рассматриваться, это иски, касающиеся сниженных цен. В этом случае иск направлен на защиту от конкуренции, и его отклонение должно быть автоматическим. Данное предложение отчасти реализуется решением по делу «Brunswick»[74]. Истцом в данном процессе выступал зал для игры в кегли, оспаривающий поглощение фирмой «Brunswick» других таких залов. Истец жаловался, что покупка позволила удержаться на рынке некоторым подобным заведениям, которые в противном случае разорились бы, отклоняя таким образом ход дел в пользу «Brunswick» и снижая цены. Суды нижней инстанции признали поглощения незаконными (поскольку рыночная доля «Brunswick» выросла) и присудила истцу возмещение недополученной прибыли в тройном размере. Верховный суд быстро разобрался с делом, указав, что антимонопольное преследование слияний обусловливается повышением, а не снижением цен, и что поэтому убытки истца возмещению не подлежат. Все деловые методы влекут перераспределение и потери — и наиболее успешные влекут бо́льшие потери — но антимонопольная практика не предоставляет гарантий от потерь, обусловленных конкуренцией.

Доктрина «антимонопольного характера убытков», сформулированная в деле «Brunswick», получила распространение и за пределами дел о слияниях[75]. Однако она обычно лишь ограничивает возмещение, и тем самым уводит от реальной проблемы. Данная доктрина является ответом на тот факт, что часто соблазн возмещения убытков (или возможность поднять издержки конкурентов) побуждает истцов преследовать поведение, являющееся конкурентным. Такие иски увеличивают издержки вне зависимости от того, выигрывает ли истец, а с учетом неизбежных ошибок принятия ошибочных решений в антимонопольных процессах, такие иски влекут осуждение полезного поведения. Лучшим способом исправить это является обобщение подхода, выработанного в деле «Brunswick».

Наилучшим примером выступает иск «Chrysler» против совместного предприятия «General Motors» и «Toyota», договорившихся о производстве на заводе в Калифорнии малолитражных автомобилей. ФКТ расследовала это соглашение больше года, подозревая, что совместное предприятие выступало прикрытием для более широкого сотрудничества и привело бы к сокращению совокупного производства фирмами «General Motors» и «Toyota». Если совместно производимые автомобили заменили бы независимо производимые каждой из двух фирм или привели бы к сокращению импорта «Toyota», такой эффект имел бы место. ФКТ, «General Motors» и «Toyota» наконец пришли к полюбовному соглашению, ограничивающему масштабы кооперации. «Chrysler» в свою очередь подал в суд на совместное предприятие.

Все, что суду необходимо определить, это положение истца. Для соглашения между «General Motors» и «Toyota» имеется два объяснения: согласно одному, эти фирмы сговариваются об уменьшении производства и повышении цен, а согласно другому, они нашли путь к объединению своего опыта для производства нового автомобиля с более низкими издержками, чем при самостоятельном производстве силами любой из них. (Третье заключается в обходе ограничений на импорт, с теми же следствиями, что второе предположение.) Если верно первое предположение, «Chrysler» окажется в выигрыше. Он выиграет от повышения цен без необходимости снижать свое производство. Если верно второе предположение, «Chrysler» проиграет из-за снижения цен и потери в продажах. Иск «Chrysler» доказывает, что он рассматривает в качестве верного второе предположение. Поскольку только первое предположение подводит предприятие под антимонопольное преследование, в самом иске содержится основание для его отклонения. По тем же причинам отклонению подлежит любой другой иск, подаваемый против слияния или совместного предприятия деловым конкурентом[76].

Примерно такие же рассуждения применимы к искам о хищническом ценообразовании, подаваемыми фирмами, не уходящими с рынка. В некоторых из таких исков от суда явным образом требуется приказать деловым конкурентам поднять цены, и подобные иски можно сразу отклонять[77]. Обычная теория хищнического ценообразования (которое в этом отношении идентично любому другому исключающему методу) заключается в том, что на первом этапе агрессор наносит неисправимый урон конкуренту, выбивающий его с рынка, чтобы на втором этапе получить монопольную прибыль. Однако, если конкурент не уходит, на втором этапе он будет продавать по тем же ценам, что и агрессор. Если цены так и не становятся монопольными, иск не удовлетворяет второму критерию, поскольку от своего поведения агрессор не получает прибыли. Однако, часто нелегко определить, поднимает ли поведение агрессора цены. Если ценовые последствия не поддаются определению, иск, поданный остающимся на рынке конкурентом, также должен быть отклонен. Истец продает на сегодняшний день по тем же ценам, что и ответчик. Если образ действия агрессора приносит ему монопольную прибыль, он приносит ее и истцу. Для истца малоосмысленно возражать против делового метода, ведущего к подобным результатам. Идеальным положением для истца было бы получать монопольную прибыль сегодня, получая в то же время возмещение потерь, понесенных им в период агрессии. Но если ответчик намерен остаться на рынке, этой цели достичь нельзя. Возмещение убытков сделало бы подобные эпизоды — которые, в соответствии с предположением, принесли нетто-прибыль как истцу, так и ответчику — невыгодными для ответчика. Истец не захочет убивать курицу, несущую золотые яйца. Таким образом, из факта подачи иска суд должен заключить, что нетто-последствием поведения ответчика было снижение, а не рост цен.

Многими другими истцами также движут неправедные мотивы. Антимонопольные иски, подаваемые жертвами предложений о поглощении, часто имеют целью защиту позиций их руководителей или подъем цены поглощаемой фирмы, а не защиту потребителей от роста цен. Жертвы поглощений могут подавать такие иски, даже если единственным результатом поглощения было бы повышение эффективности слившейся фирмы. Жертвы поглощений являются, таким образом, ненадлежащими истцами[78].

Подозрительны иски, подаваемые покупателями или продавцами производственных активов. Иногда одно лицо продает активы другому по цене, зависящей от последующих сделок или прибылей, а затем жалуется, что активы нашли антиконкурентное применение. Всеми такими истцами движут неправедные мотивы. Если они вознаграждаются путем исчисления процентов от продаж и активы применяются монополистическим образом, тогда их вознаграждение увеличивается, а не падает. Поэтому иски, подаваемые продавцами активов, обычно содержат обвинение в недопродажах или недоиспользовании, что сокращает получаемое ими вознаграждение[79]. Все проблемы с монополией, всплывающие в таких исках, обусловлены тем, что активы оказываются в руках фирмы, способной повышать цены за счет снижения объемов производства. Соответствующим противодействием является иск регулирующего органа, требующий изъятия капиталовложений в соответствии со статьями 7 и 16 Акта Клейтона. Продавец от низких цен не страдает. Его интересы заключаются в том, чтобы вынудить покупателя продавать по неэкономично низким ценам, чтобы увеличить поступления и, тем самым, свои проценты. Разочарованные продавцы вправе прибегать к оспариванию исполнения договора. Но утроение ущерба по иску о недостаточном продвижении в соответствии с антимонопольным законодательством подрывает действенность применения договорного права. Утроение ущерба привело бы либо к уменьшению торговли изобретениями, поскольку фирмы снижали бы риски антимонопольного преследования, или к уменьшению процента выплат изобретателям, чтобы субсидировать излишнее продвижение их изобретений. Любое из этих последствий уменьшит эффективность хозяйствования. (Если же неоптимальна нынешняя норма договорного права об однократном возмещении, менять нужно договорное законодательства, а не рассматривать иски, касающиеся исполнения договоров, в соответствии с антимонопольным законодательством). Практически те же соображения требуют отклонения антимонопольного иска, подаваемого потенциальным покупателем или продавцом производственных активов[80].

Некоторые особо решительные истцы пытаются использовать антимонопольные процедуры для достижения монопольных цен. Один такой истец жаловался, что ему не предоставили выгодную франшизу, и суд решил, что данный иск был требованием предоставить монополию[81]. Другим добиться исполнения подобного требования, похоже, удалось. Частыми нарушениями являются иски в связи с прекращением дилерских договоров. Дилеры часто утверждают в подобных исках, что система [сбыта] производителей незаконна, поскольку предусматривает ограничение цены перепродажи или иным способом ограничивает конкуренцию между дилерами. Прекращение договора, утверждают такие дилеры, предусмотрено, чтобы реализовать такое ограничение. Дилер требует возмещения недополученной прибыли — утроения ранее получаемой или экстраполированной маржи между оптовой и розничной ценой. Однако, если данная система дилерства незаконна, эта маржа находится на монопольном уровне. Истец не может добросовестно требовать утроенного возмещения потерянной монопольной прибыли.

Что еще хуже, дилер, договор с которым прекращен, скорее всего «нарушал» данные ограничения — например, несколько снижал цены по сравнению с предписанными требуемой ценой перепродажи. Таким образом, объем продаж до прекращения договора с данным дилером был обусловлен данными ограничениями, и именно это снижало конкуренцию со стороны других дилеров, а не его ловкость в конкуренции. Ущерб от недополученной прибыли в случаях дилерства мало связан с хозяйственными издержками вертикальных ограничений, и суды должны быть осторожны, чтобы не давать соблазна получения монопольной прибыли и подавать ненадлежащие иски. Когда одного дилера сменяет другой, исчисление ущерба зависит от ценовых последствий для потребителей. Если такое замещение является реализацией монополистической системы или вызывает повышение цен, возмещение должно основываться на размере такого повышения, помноженном на объем соответствующих продаж. Может оказать удобным позволить отстраненному дилеру представлять интересы потребителей, но мотивы дилера будут добросовестны, только если суд исчисляет ущерб соответствующим образом. Возмещение «упущенной монопольной прибыли» ведет к чрезмерному сутяжничеству и, неизбежно, к решениям, снижающим готовность производителей внедрять эффективную систему сбыта.

4. Заключение

Антимонопольное законодательство является несовершенным средством регулирования конкуренции. Оно несовершенно, поскольку мы редко осведомлены о надлежащем уровне конкуренции, поскольку и судьи, и присяжные не слишком хорошо справляются со сложной экономической аргументацией и поскольку многие истцы заинтересованы скорее к снижению, чем к развитию конкуренции.

Запрет per se не является адекватным решением данных проблем. Осуждение per se основывается на заключении о том, что все или почти все члены некоторой категории методов являются неэффективными, однако к такому заключению мы не можем прийти относительно каких-либо методов, отличных от изолированных горизонтальных ограничений. Традиционное правило взвешенного подхода оказывается подверженным пределам антимонопольного правопринуждения. Оно предполагает, что судьи могут черпать из источника еще не существующего экономического знания, и игнорирует издержки принятия судебных решений (включая издержки, проистекающие из ошибочного или намеренного осуждения эффективного поведения). С этим нужно что-то делать.

Это «что-то» является заменой имеющихся методов антимонопольного анализа последовательностью простых критериев. Каждый критерий должен разрабатываться для отсеивания благотворного поведения и пропускать лишь те методы, которые с большой вероятностью сокращают производство и поднимают цены. Основанный на критериях подход близок подходу, основанному на запрете per se, в том, что такой отсев должен выполняться по категориям, а не по отдельным методам. Судьи должны устанавливать нормы, учитывая, что одной из издержек принятия решений в соответствии с нормой является ее возможная чрезмерная или же недостаточная общность.

Данные критерии имеют дело с отдельными составляющими антиконкурентных методов. Если отсутствует рыночная власть, если ответчик не в состоянии получать прибыль за счет сокращения производства или если его поведение не удовлетворяет какому-либо из остальных критериев, значительных проблемы для конкуренции оно не создает. В то же время абсолютная точность недостижима, и уместной оказывается презумпция добросовестности делового метода. Цена исследования конкурентных последствий каждого делового метода в каждом отдельном случае велика. Эта цена включает риск запрета некоторых эффективных методов и сдерживания применения других. То, что мы сегодня получаем за эту цену, ее не стоит.

Антимонопольная политика — 
социальное пособие для корпораций

Клайд Уэйн Крюс-младший

Резюме

Во время предвыборных кампаний 1994 и 1996 годов политические реформаторы обещали отказаться от эксцессов чрезмерного государственного регулирования. Несмотря на то, что широкомасштабной реформы, направленной на сворачивание неэффективного экологического регулирования и управления экологическими рисками, не произошло, понимание того, что нередко регулирование заходит слишком далеко, осталось. Однако антимонопольное регулирование так и не подверглось коренному переосмыслению.

Вопреки тому, что о неудачах государственного регулирования становится известно все шире, антимонопольная политика, нацеленная на защиту потребителей посредством контроля монопольной власти, по-прежнему служит практически неизменным образцом мотивированного общественным благом регулирования бизнеса, важным инструментом защиты потребителей от эксплуатации со стороны монополий. Более того, антимонопольная политика считается важным средством защиты системы свободного предпринимательства.

Добрая репутация антимонопольной политики не заслужена и вредна. Высокопоставленные политики из обеих партий, особенно те, кто верит, будто антимонопольная политика проводится на благо потребителей, должны пересмотреть свои привычные представления. Многие комментаторы обратили внимание на то, что громкие фразы об общественной значимости антимонопольной политики идут вразрез с ее реальной тенденцией подвергать наказанию полезную и эффективную деятельность. Сейчас немногие принимают на веру сообщения о реальных результатах антимонопольной политики. Ее сторонники по-прежнему думают, что последовательное применение принципов экономической теории и привлечение к работе лучших судей позволят повысить ее действенность.