Защита авторский и смежных прав в уголовно-правовом аспекте

Как уже было отмечено, автору (ст. 13, 14, 16 и 29 Закона об авторском  праве), исполнителю, производителю  фонограмм, организации эфирного или  кабельного вешания (ст. 36-42 Закона), а  также лицам, к которым эти  права перешли по закону, принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом.

Новая редакция статьи  146 УК РФ содержит: а) ч. 1, где указана  лишь одна форма незаконного использования  объектов прав - присвоение авторства (плагиат) и б) ч. 2, где также как и в старой редакции, подразумеваются любые способы использования (соответственно за исключением плагиата), но при этом выделяется незаконное распространение.

Рассматривая признаки объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ отметим, что под присвоением авторства понимается выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их фамилий; использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п. ⁴²

В аудиовизуальном бизнесе, например, в тиражировании видеокассет, присвоения авторства в прямом смысле этого слова не производится. Незаконное воспроизведение аудиовизуальных  произведений, как правило, носит анонимный характер. Тот, кто незаконно этим занимается (например, тиражирует видеокассеты), не ставит свою фамилию на контрафактных экземплярах, не присваивает себе авторство, а напротив, чаше всего стремится подделать оригинальный вид аудио-, видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы, знаки зашиты (голограммы), скрывая при этом свое подлинное имя. Таким образом, пират маскирует контрафактную продукцию под лицензионную, принадлежащую определенному правообладателю.

Поэтому интеллектуальное «пиратство» в сфере аудиовизуального бизнеса, получившее большое распространение за последние годы в России, не бывает сопряжено с присвоением авторства. Исходя из того, что данная статья УК РФ используется в подавляющем большинстве случаев в области аудиовизуального бизнеса, авторы новой редакции ст. 146 УК РФ данную форму незаконного использования объектов авторских или смежных прав закрепили в ч. 1 ст. 146 УК РФ.

При выявлении контрафактных  аудио- и видеокассет и т.п. в  том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК РФ, признаком объективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права в виде воспроизведения (тиражирования), распространения (продажи, сдачи в прокат и др., например, мена, дарение), импортирования экземпляров произведения в целях распространения, сообщение произведения (в эфире или по кабелю).

Из анализа уголовных дел  следует, что в 77% случаев способом совершения интеллектуального  «пиратства» было распространение, в том числе сдача в прокат, а в 23% случаев - тиражирование, в том числе распространение. Отдельно тиражирование, в качестве способа совершения преступления по ст. 146 УК РФ отмечено не было, так как без факта распространения, т.е. причинения реального имущественного ущерба или покушения на него, лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности ⁴³.

Способы незаконного  использования объектов авторского права, можно определить, исходя из ст. 16 Федерального Закона, а объектов исключительных прав производителей фонограмм - ст. 37 Закона об авторском праве и смежных правах.

Таким образом, все перечисленные  в ст. 146 УК РФ действия охватываются понятием «незаконное использование  объектов авторского права и смежных  прав». По мнению учёного  С. М. Мирзояна, в данной норме закона, нужно  просто дополнить  диспозицию данной статьи указанием на конкретные способы нарушений авторского права и смежных прав».⁴⁴

Существенным новшеством новой редакции ч.2 ст. 146 УК РФ является специальное выделение таких способов совершения преступления, как «приобретение, хранение и перевозка контрафактных экземпляров произведений и фонограмм» в целях сбыта.

Понятие «контрафактность»  является сугубо юридическим, поскольку  связано с различными формами использования права: в соответствии с Законом об авторском праве и смежных правах и в нарушении его.⁴⁵

Поэтому назначение экспертизы для «определения контрафактности  продукции (экземпляра произведения)»  недопустимо, и перед экспертами необходимо ставить вопрос только об определении «признаков контрафактности». В большинстве случаев незаконного использования аудиовизуальных произведений и фонограмм экземпляры таких программ будут по тем или иным параметрам (признакам) отличаться от легальных копий. Характеристики отличий, выявленные соответствующими экспертами-специалистами, позволяют сделать вывод о наличии признаков контрафактности исследуемой продукции, которые, в свою очередь, будут служить лишь косвенными доказательствами нарушения авторских (смежных) прав.

Контрафактными, по смыслу ст. 48 Закона об авторском праве  и смежных правах, будут считаться  экземпляры произведений (аудио-, видеокассеты) оригинального производства, но выпущенные в оборот (на рынок) до даты релиза (официальной даты распространения). Окончательный вывод о контрафактности продукции можно сделать лишь «на основании подтверждения юридического факта отсутствия согласия (разрешения) правообладателя на конкретный способ использования аудио-, видео и иной продукции (воспроизведение, распространение и т.п.)»⁴⁶. Например, если допущенные нарушения закона после этого будут исправлены, а от правообладателя будет получено согласие на распространение этих экземпляров, данные экземпляры произведений уже не должны считаться контрафактными.

Проведение экспертиз на определение признаков контрафактности экземпляров аудиовизуальных произведений может быть поручено экспертам-специалистам экспертно-криминалистических подразделений МВД России. Методика выявления признаков контрафактности существует и в Центре независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий (ЦНКЭС, г. Москва).

Местом совершения преступления в отношении таких объектов авторских (смежных) прав, как аудиовизуальные  произведения, может быть не только место их изготовления - подпольный «цех» по воспроизведению (тиражированию) контрафактной продукции, ее хранению, но и торговые «точки» по реализации «пиратской» продукции (46% случаев). Часто такими «цехами» являются жилые квартиры.

Так как действующая  редакция ст. 146 УК РФ определяет состав как материальный, то моментом окончания преступления считается наступление крупного ущерба от незаконного использования объектов авторских или смежных прав. Изменение конструкции состава на формальный в новой редакции ст. 146 УК РФ значительно улучшает возможности доказывания факта интеллектуального «пиратства», которое даже без фактически наступившего и, что самое главное, установленного ущерба, представляет высокую общественную опасность.⁴⁷

Применительно к аудиовизуальным  произведениям,  преступление будет считаться оконченным с момента незаконного воспроизведения (изготовления тиража), а также с момента приобретения, хранения  или перевозки с целью сбыта контрафактных экземпляров произведений и фонограмм,

В действующей редакции ст. 146 УК РФ уголовная ответственность за нарушение авторского права и смежных прав наступает в том случае, если вредные последствия в виде крупного ущерба находятся в причинной связи с незаконным использованием объектов авторских или смежных прав. Выделяется, что «состав преступления (ч. 1 ст. 146 УК РФ) имеет материальный характер, а значит, причинение крупного ущерба - обязательный признак данного противоправного деяния. Сам же факт нарушения авторского права или смежных прав не образует оконченного состава преступления»⁴⁸. Для квалификации деяния по ст. 146 УК РФ необходимо причинение крупного ущерба автору или обладателю смежных прав (правообладателю), т.е. момент окончания преступления поставлен в зависимость от наступления определенных последствий - результата преступления.

Закрепление в данной норме обязательного условия - наступления  общественно опасных последствий - вызывало на практике большие сложности. Поэтому вносились предложения, которые касались не только редакции статьи, изменения ее конструкции, но и толкования понятия «крупный ущерб» и интеллектуального «пиратства».

В нынешней редакции ч. 2 ст. 146 УК РФ законодатель вообще отказался  от признака «крупный ущерб». Однако многие исследователи в данной области  считают, что и в данной норме  уголовного закона необходимо закрепить сочетание формального признака - крупного размера с материальным - крупным ущербом.

Вредные последствия - это  объективный показатель опасности преступления, с их наступлением связано определение момента окончания преступления. Часто характер и степень тяжести наступивших последствий играют роль критерия разграничения квалифицированных и простых составов. Несмотря на такое их значение, описание последствий в законе нередко осуществляется с нарушением выработанных правил законодательной техники.

Такой учёный-теоретик как  В.Н. Кудрявцев к преступному последствию  относит «предусмотренный уголовно-правовой нормой материальный или нематериальный вред, причиненный преступным действием (бездействием) объекту посягательства - охраняемым законом социалистическим общественным отношениям и их участникам». Другую точку зрения высказывает на этот счёт А.С. Михлин, который говорит что «вред, причиненный преступной деятельностью человека общественным отношениям, охраняемым уголовным законом»⁴⁹. Е.А. Фролов определяет преступные последствия как «ущерб, от причинения которого общественное отношение охраняется средствами уголовного права»⁵⁰.

Представляется, что термин «последствия» является наиболее обобщающим, и следовательно, охватывает понятие  «ущерб».

Критерий «крупный ущерб» за нарушение авторского права и  смежных прав, в ранее действовавшем уголовном законодательстве (Уголовный Кодекс  РСФСР 1960 г.) отсутствовал. Его введение в УК РФ 1996 г, «было связано с необходимостью отграничить уголовную ответственность за нарушение авторских и смежных прав от административной ответственности по ст. 150-4 КоАП»⁵¹.

«Ущерб от данного  преступления может быть материальным, а также может заключаться  в нарушении конституционных  прав граждан. Материальный ущерб может быть в виде реального ущерба собственности и в виде упущенной выгоды (недополучение, например, определенной суммы денег, которую мог бы получить автор на законных основаниях). Для наличия данного преступления необходимо, чтобы ущерб был крупным, то есть с точки зрения официального толкования, превышают стоимость пятьдесят тысяч рублей».

При моделировании ст. 146 УК РФ (ред. 1996 г.) законодатель счёл целесообразным предусмотреть в ней вторую часть, ужесточающую наказание за нарушение  авторского права и смежных прав, если оно совершается, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, указав тем самым на организованные способы совершения преступления в сфере аудиовизуального бизнеса, тем более что «пираты» чаще действуют в хорошо организованной группе и с распределением ролей.

Квалифицирующими признаками по данной статье  ч. 2 ст. 146 УК РФ явилось  противоправное деяние, указанное в  ч.1ст. 146 УК РФ, совершенное:

а)  либо группой лиц  по предварительному сговору;

б)  или организованной группой.

В новой редакции (ч. 3 ст. 146) к имеющимся квалифицирующим  признакам было добавлено - «в особо  крупном размере и «лицом с  использованием своего служебного положения».

Исследование уголовных  дел по ст. 146 УК РФ показало, что в 40% случаев преступления совершаются с квалифицирующими признаками (части  второй), группой лиц по предварительному сговору - в 65%, а организованной группой - в 10%. В 59,2% случаев преступления по ст. 146 УК РФ совершаются одним лицом, а в остальных - группой (2 человека - 22,1%, 3 человека - 8,2% человека - 4,6% и более человек - 6,4%, из них только 15% - организованной группой)⁵².

Второй квалифицирующий  признак ч. 2 ст. 146 УК РФ - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. Согласно действующему УК РФ (ч. 2 ст. 35 УК РФ), преступление считается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвуют лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. В объективную сторону ч. 2 ст. 146 УК РФ включено понятие «предварительный сговор», означающее соглашение соучастников о выполнении действий до начала выполнения деяния.

Третий квалифицирующий  признак объективной стороны  ч. 2 ст. 146 УК РФ - совершение преступления организованной группой. Прежде чем раскрыть содержание этого квалифицирующего признака, следует отметить, что преступления в сфере аудиовизуального бизнеса по ст. 146, как правило, совершаются группой лиц, роли которых могут быть различны. Определение видов соучастников - исполнителей или соисполнителей, организаторов, подстрекателей или пособников - по признакам ч. 3 ст. 146 УК имеет свои особенности.

Организатор, являющийся почти во всех случаях и инициатором преступления, действуя с прямым умыслом, не может вести преступный бизнес «успешно» без соучастников. Такими соучастниками при изготовлении и сбыте контрафактных аудиовизуальных произведений являются;

а) «оператор» (как правило, несколько человек - так как «работа» ведется круглосуточно, посменно), который  осуществляет тиражирование того или иного произведения посредством изготовления на аудио- или видеотехнике пиратских копий;

б) «экспедитор-снабженец», который закупает чистые видео-, аудиокассеты и другие расходные материалы  для последующего изготовления контрафактных копий;

в) «кассир-водитель», который развозит контрафактную продукцию по торговым точкам, собирает денежную выручку, ведет учет движения товара;