Обыск

     4) приглашаются понятые, а при  необходимости специалист и иные  лица. Им разъясняются права и обязанности (если есть в этом необходимость, предупреждаются о неразглашении данных предварительного расследования), ответственность и порядок производства следственного действия;

     5) постановление о производстве  обыска (судебное решение о разрешении его производства) предъявляется обыскиваемому. Данный факт он удостоверяет своей подписью на постановлении и в протоколе обыска;

     6) разрешается вопрос о возможности  присутствия при обыске защитника (адвоката);

     7) обыскиваемому предлагается добровольно  выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.);

     8) в случае необходимости лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, запрещается покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска;

     9) поиск в помещении предметов  (документов и т.п.), которые могут  иметь значение для дела, который может иметь место и после выдачи истребованной вещи;

     10) предъявление понятым, наблюдение, измерение, изъятие (если есть  необходимость, изъятие может  быть принудительным) предметов  (документов и т.п.), могущих иметь значение для дела, а также изъятых из оборота;

     11) фиксация в протоколе следственного  действия всех действий участвующих в обыске лиц, отличительных признаков (свойств) каждого предмета (документа и т.п.) и точного места его обнаружения;

     12) в необходимых случаях осуществляется  фотографирование, киносъемка, видеосъемка, составляются планы, схемы и т.п.;

     13) в случае необходимости изъятое  упаковывается и опечатывается;

     14) составляется опись изъятых или  передаваемых на особое хранение  предметов (документов и т.п.), с указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости;

     15) если при обыске имели место  попытки уничтожить или спрятать  предметы (документы и т.п.) либо  факты нарушения порядка со  стороны обыскиваемых или других  лиц, в протоколе указывается  на это и на принятые меры;

     16) принимаются меры к тому, чтобы  не были оглашены выявленные  в ходе обыска обстоятельства  частной жизни лица, в помещении  которого был произведен обыск,  его личная и (или) семейная  тайна, а также обстоятельства  частной жизни других лиц;

     17) завершается протоколированием  следственного действия по правилам ст. ст. 166, 167, 182 УПК РФ;

     18) копия протокола и описи вручается  под расписку лицу, у которого  был проведен обыск, или совершеннолетним  членам семьи (представителю администрации предприятия, учреждения, организации).

ГЛАВА 2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК ОБЫСКА 
 
 

     В ст. 182 УПК РФ неоднократно (ч. ч. 2 и 3, 5, 10, 15) употребляется понятие «производство обыска». Наверное, поэтому в некоторых комментариях к ст. 182 УПК РФ большое место отведено изложению тактики «производства» этого следственного действия.

     Однако  неплохо было бы узнать сначала значение самого понятия «производство обыска». Производство обыска начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о производстве обыска в жилище и т.п.), а с первых действий по осуществлению поиска объектов, на обнаружение (изъятие) которых обыск и направлен. Исходя из редакции ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ, в содержание понятия «производство обыска» не входят: предъявление следователем (дознавателем) постановления о его производстве (судебного решения, разрешающего его производство); предложение добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела; следующая за этим предложением добровольная выдача последних.

     В ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ законодатель говорит  о деятельности, которая должна осуществляться «до начала обыска». Именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. «До начала обыска» данные предметы (документы и т.п.) могут быть выданы добровольно.

     Лишь  после этого может быть произведен обыск.

     Постановление следователь (дознаватель) предъявляет. Но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная, не противоречащая закону, форма предъявления такового.

     Несколько иначе следует подходить к  толкованию термина «предлагает», который характеризует действия следователя (дознавателя), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты. В соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК РФ, прежде чем преступить к обыску, следователь (дознаватель) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель) вправе не производить обыск.

     Данная  формулировка должна нацеливать следователя (дознавателя) на активные действия. Недостаточно, чтобы об указанном предложении всего лишь было отражено в протоколе обыска. «Предложение» добровольно выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме обыскиваемому в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в обыске. Сделать это следователю (дознавателю) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего обыск. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда обыск производится группой следователей (дознавателей), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов.

     В протоколе обыска следователь (дознаватель) обязан отразить: кому именно предложено выдать предметы (документы и т.п.) и какие именно, были ли таковые  выданы, добровольно или нет.

     Так, согласно материалам уголовного дела № 2-13/14 Ленинского районного суда г.Тюмени следователю С. гражданка П. выдала добровольно все имеющие значение, по мнению следователя, предметы и документы, которые в дальнейшем были признаны вещественными доказательствами и составили основную часть доказательств, подтверждающих обвинение. При производстве обыска следователь решил не производить осмотр всей квартиры гражданки П.. так как посчитал достаточными тех доказательств, которые она выдала добровольно²¹.  

     И еще об одном моменте. Рассматриваемое следственное действие, действительно, обеспечено государственным принуждением и соответственно может быть принудительным.

     В ч. 5 ст. 182 УПК РФ законодатель закрепил право (обязанность) следователя (дознавателя) предложить обыскиваемому добровольно выдать «подлежащие изъятию предметы, документы и ценности» (которые могут иметь значение для уголовного дела). Иначе говоря, следователь (дознаватель) не вправе требовать выдачи предметов (документов и др.), если таковые не подлежат изъятию.

     Законодатель на первое место выдвигает такую характеристику предметов (документов и т.п.), как то обстоятельство, что они подлежат изъятию. Ведь все «подлежащие изъятию» предметы (документы и т.п.) обязательно могут иметь отношение к делу, и напротив, не все имеющие значение для уголовного дела предметы (документы и т.п.) подлежат изъятию.

     Не  подлежит, к примеру, изъятию паспорт  владельца квартиры (если этот документ не является вещественным доказательством  по делу). Значит, следователь (дознаватель) не может в порядке ч. 5 ст. 182 УПК РФ предложить выдать таковой. Данный паспорт имеет значение для уголовного дела. По нему будет установлена личность обыскиваемого, а то и обвиняемого (подозреваемого). Между тем, следуя логике ч. 5 комментируемой статьи, обыск не может иметь своей целью получение содержащихся в таком паспорте сведений.

     Все предметы (документы и т.п.), которые  могут иметь отношение к делу, можно разделить на три группы:

     а) предметы (документы и т.п.), которые  обязательно должны быть изъяты;

     б) предметы (документы и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты;

     в) не подлежащие изъятию предметы (документы  и т.п.).

     Картина не будет полной, если не назвать  еще одну, четвертую группу объектов, требование о добровольной выдаче которых  следует признать законным. Это «разыскиваемые лица».

     К «подлежащим изъятию» в значении, употребленном в ч. 5 ст. 182 УПК РФ, следует относить все указанные группы объектов за исключением одной - группы не подлежащих изъятию предметов (документов и т.п.). Такое расширительное толкование данного термина позволяет производить обыск, нацеленный на поиск и изъятие предметов (документов и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты. Соответственно следователь (дознаватель) уполномочен, прежде чем приступить к обыску, предложить обыскиваемому выдать таковые. Указанная рекомендация оправданна уже потому, что до начала обыска следователь (дознаватель) может вообще не располагать точными сведениями о том, возможно ли изъятие объектов, на поиск которых направлен обыск.

     Например, обыск производится с целью поиска на местности взрывных устройств. Не приступив к обыску, следователь (дознаватель) не может быть уверен, что обнаруженные им устройства возможно изъять. Может быть, в процессе обыска их придется осмотреть и, чтобы не подвергать никого неоправданному риску, уничтожить (взорвать). Такие предметы не будут изъяты. Но по смыслу, заложенному в ч. 5 ст. 182 УПК РФ, обыскиваемому (если, конечно, таковой имеется) должно быть предложено до начала поиска (обыска) добровольно выдать все находящиеся у него (на местности) взрывные устройства.

     Обыскиваемому предлагается выдать предметы (документы  и т.п.). Должен ли следователь (дознаватель) в постановлении о производстве обыска точно указать отличительные признаки каждого предмета (документа и т.п.), на поиск (изъятие) которого направлен обыск? И соответственно обязан ли он их перечислить, предлагая обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), подлежащие изъятию? Законодатель от следователя (дознавателя) этого не требует. Между тем следователям (дознавателям) рекомендуется принимать все возможные с их стороны меры на то, чтобы до начала обыска узнать эти признаки, указать их в постановлении о производстве обыска и перечислить, высказывая требование о выдаче предметов (документов и т.п.).

     В постановлении о производстве обыска отражается, «какие именно предметы, документы, ценности, имеющие значение для уголовного дела, подлежат изъятию». Данное требование в большей мере касается не таких характеристик предметов (документов и т.п.), какими являются форма, длина, ширина, цвет, вес и т.д., а других сведений. В постановлении, а затем и в речи, в которой следователь (дознаватель) предлагает обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), должны найти свое отражение те признаки искомых объектов, которые позволяют их отнести к категории подлежащих изъятию.

     Таким признаком обычно является их связь  с совершенным (подготавливаемым и т.п.) преступлением. Иногда только эта единственная характеристика определяет, на поиск и изъятие «каких именно предметов, документов, ценностей» направлен обыск. Если, к примеру, разбойное нападение сопряжено с убийством пострадавшего, то, что именно было похищено, следователю (дознавателю) может быть не известно. Преступник на вокзале похитил чемодан с вещами, спрятал его, не успел посмотреть, что в нем находится, и был задержан при покушении на новую кражу. Пока потерпевший не обратился с заявлением о совершенном преступлении, следователь (дознаватель) не располагает описанием украденных вещей и даже перечнем похищенного. Между тем и в таких случаях «подлежащие изъятию предметы, документы и ценности» имеются. А значит, вполне могут иметь место и фактические основания производства обыска.

     В ч. 5 ст. 182 УПК РФ закреплено право следователя (дознавателя) не производить обыск, если до его начала подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.) выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия. В этой связи следует разъяснить значение таких понятий, как «отсутствие оснований», «опасение», «сокрытие» предметов (документов и т.п.), и что значит «не производить обыск».

     Между тем вначале обратим внимание на то, что законодатель говорит  о праве следователя (дознавателя), а не о его обязанности. Соответственно и после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) при отсутствии оснований опасаться их сокрытия следователь (дознаватель) вправе приступить к производству обыска. Но он может и не делать этого.

     С другой стороны, этим правом следователь (дознаватель) будет обладать не во всяком случае. После передачи следователю (дознавателю и др.) предметов (документов и т.п.) могут сложиться три ситуации:

     а) имеются фактические основания  производства обыска и фактические  основания, позволяющие опасаться  сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать;