Обыск

     Согласно  ч. 1 ст. 167 УПК РФ, если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или иное лицо, участвующее в обыске, отказывается подписать протокол следственного действия, протокол из-за этого не теряет своей юридической силы. Вместо подписи отказавшегося подписать протокол участника следственного действия в месте, где он должен был поставить свою подпись, следователем (дознавателем) вносится запись о том, что данное лицо отказалось подписать протокол. Закрепленное таким образом в протоколе указанное обстоятельство удостоверяется подписью следователя (дознавателя), а также подписями понятых, защитника (адвоката), законного представителя или представителя, если они участвуют в производстве обыска.

     В ч. 14 ст. 182 УПК РФ закреплено требование отражать в протоколе обыска факт имевшей место «попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности», а также принятые по этому поводу меры. Несмотря на то, что здесь речь идет лишь о попытке, если в процессе обыска кто-либо не только попытался, но и смог уничтожить предмет (документ и т.п.), который мог иметь значение для уголовного дела, об этом также в протоколе должна быть сделана соответствующая запись.

     В ч. 15 ст. 182 УПК РФ закреплено право  лица, у которого произведен обыск, получить копию протокола следственного действия. Если во время обыска была составлена опись изъятых предметов (документов и т.п.), лицу, в помещении которого произведен обыск (совершеннолетнему члену его семьи и др.), рекомендуется вручать полную копию и этого документа. Частью протокола обыска являются и сделанные в ходе него фотографии, кино- и видеодокументы. Если обыскиваемый заявит ходатайство о предоставлении ему копии и этих носителей доказательственной информации, она должна быть удовлетворена и не за его счет, а за счет ведомства, следователь (дознаватель и др.) которого принял решение о производстве обыска и соответственно о применении технических средств.

     Последняя часть ст. 182 УПК РФ позволяет производить  обыск в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. Разыскиваемым лицом в данном случае может быть не только обвиняемый (подозреваемый), объявленный в розыск в порядке ст. 210 УПК РФ. Таковым следует считать и любого другого обвиняемого (подозреваемого), а равно лицо, о котором идет речь в ст. 91 УПК РФ, до его задержания, а в некоторых случаях пострадавшего (к примеру, при совершении преступления, предусмотренного ст. 126 УК РФ, - его похищении).

     До  появления явных признаков смерти не может идти речи о трупе. Это  человек. В целях его обнаружения обыск может быть проведен, только если этот гражданин является разыскиваемым в вышеуказанном значении данного слова.

ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ ПРОИЗВОДСТВА ОБЫСКА ВЗАВИСИМОСТИ ОТ ЕГО ВИДА

     3.1. Обыск в жилище

     Часть 3 ст. 182 УПК РФ посвящена обыску в жилище. Значение термина «жилище» разъяснено в п. 10 ст. 5 УПК РФ. Согласно данной норме жилище - это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

     Понятие же «жилищный фонд» разъясняется в ст. ст. 4 и 5 ЖК РФ³¹. Жилищный фонд образуют находящиеся на территории РФ жилые дома, а также жилые помещения в других строениях. В жилищный фонд не входят нежилые помещения в жилых домах, предназначенные для торговых, бытовых и иных нужд непромышленного характера (ст. 4 ЖК РФ). Жилищный фонд состоит из:

     1) государственного жилищного фонда  (жилых домов и жилых помещений в других строениях, принадлежащих государству);

     2) общественного жилищного фонда  (жилых домов и жилых помещений в других строениях, принадлежащих кооперативным организациям, их объединениям, профсоюзным и иным общественным организациям);

     3) фонда жилищно-строительных кооперативов (жилых домов, принадлежащих жилищно-строительным кооперативам);

     4) индивидуального жилищного фонда  (жилых домов и квартир, находящихся в личной собственности граждан).

     К жилищному фонду относятся также  жилые дома, принадлежащие государственно-кооперативным объединениям, предприятиям и организациям (ст. 5 ЖК РФ).

     Исходя  из содержания указанных норм, а  также в соответствии со ст. 2 Закон  РФ от 25 июня 1993 года N 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» жильем следует признать не только жилой дом, но и квартиру, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиницу-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. К жилищу также отнесены гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристские базы, больницы, другие подобного рода учреждения и т.п.

     Исходя  из содержания ч. 3 ст. 182 УПК РФ, а  также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ, можно выделить два вида обыска в жилище:

     а) обыск в жилище, когда он не носит  неотложного характера, и

     б) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.

     По  общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим  для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище.

     Если  же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.

     Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для  осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя) без принятия судом  предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве обыска в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия.

     Так, по материалам уголовного дела № 8-15/14 Ленинского районного суда г.Тюмени следователь Г. произвел обыск неотложно, в дальнейшем в уведомлении суда и прокурора мотивировав это тем, что по оперативным данным лицо, привлеченное в качестве подозреваемого по уголовному делу приобрело билеты для выезда из города, что вызывает опасения, что подозреваемый скроется вместе с документами, имеющими значение для уголовного дела, либо уничтожит их³².

     К уведомлению должны быть приложены  копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.

     В этой связи важно разобраться  с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:

     1) внезапно появились фактические  основания проведения обыска  в жилище;

     2) принимаются меры к уничтожению  или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;

     3) обыск необходим для пресечения  дальнейшей преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника;

     4) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.

     Если  обыск в жилище не потеряет своего значения и после происшествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь (дознаватель) не вправе производить без судебного решения.

     Несколько иными словами, но примерно так же характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые.

     Следует также обратить внимание на то, что  применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

     И речь здесь идет об обыске, а не о  его части. Не об осмотре жилища «при обыске»³³, а об обыске в целом. Осмотр «при обыске» - это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В рассматриваемом нами втором варианте производства обыска в жилище правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а самого обыска в жилище - действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ.

     В ч. 3 ст. 182 УПК РФ говорится об обычной  ситуации. В этих (неисключительных) условиях обыск в жилище может быть осуществлен только после принятия судом решения, предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Принимаемое судьей единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства обыска в жилище. Решение о производстве обыска в жилище не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства обыска в жилище. Судья не может принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем) соответствующего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о производстве обыска в жилище. Для принятия судебного решения о производстве обыска в жилище недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя) о разрешении производства осмотра жилища.

     Постановление суда о разрешении производства обыска в жилище составляется с соблюдением всех правил процессуальной формы. Форма же рассматриваемого постановления судьи должна соответствовать не только реквизитам бланка, но и положениям, закрепленным в ст. 182 УПК РФ, общим правилам производства следственных действий и составления процессуальных документов.

     В этой связи рекомендуется во вводной  части постановления о разрешении производства обыска в жилище указывать: день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство обыска в жилище; населенный пункт составления данного постановления; наименование суда, фамилию и инициалы судьи, которым постановление составлено; наименование органа прокуратуры, фамилию, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилию, инициалы следователя (дознавателя), фамилию, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участие в судебном заседании; сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа прокуратуры, органа предварительного следствия или дознания; фамилии, инициалы); номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайство о разрешении производства обыска в жилище; указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя).

     Здесь же фиксируются фамилия, инициалы следователя (дознавателя), чье мнение по вопросу  разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано.

     Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова «установил». Здесь излагаются: существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно, предполагается, произошло; суть ходатайства прокурора, следователя (дознавателя и др.); фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства обыска в жилище; ссылка на ст. 165, ч. 5 ст. 182 УПК РФ.

     Резолютивная  часть постановления судьи начинается после слова "постановил". В ней фиксируется: собственно решение о производстве обыска в жилище; фамилии, имена и отчества проживающих в жилище лиц; полный адрес, где расположено помещение, разрешение на обыск в котором дается; указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения; наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано.