Обыск

     Однако  один из понятых на допросе в ходе судебного следования пояснил, что  для участия в обыске его пригласила жена А., когда он подошел к дому А., работники милиции уже находились в квартире, где кроме них была только малолетняя дочь А. Поиски производились одновременно в двух комнатах, рядом с каждым из оперативных работников находилось по одному понятому. Где обнаружены патроны, он не видел, так как был на значительном расстоянии за спиной сотрудника милиции, производившего обыск, а когда тот обернулся, у него в руке уже находились патроны. Аналогичные показания дал и второй понятой, допрошенный в качестве свидетеля²⁷. Таким образом, выявить все процессуальные нарушения, допущенные в ходе обыска, удалось лишь благодаря показаниям лиц, присутствовавшим в качестве понятых при производстве данного следственного действия.

     В ч. 10 ст. 182 УПК РФ отмечено, что изъятые предметы (документы и др.) «упаковываются и опечатываются» «в случае необходимости». Соответственно, в отличие от осмотра, в процессе которого упаковываются и опечатываются все изымаемые объекты (ч. 3 ст. 177 УПК РФ), при обыске часть предметов (документов и т.п.) может не упаковываться и не опечатываться.

     Необходимо  или нет производить упаковку и опечатывание предметов (документов и т.п.), определяет следователь (дознаватель). Упаковка и опечатывание производятся для того, чтобы не могло возникнуть сомнений, что именно искомый предмет (документ и т.п.) был изъят при производстве обыска и, более того, выявленные свойства и признаки изъятого объекта были присущи ему на момент обнаружения, а не возникли после этого. Если же эти цели могут быть достигнуты путем одного лишь описания изъятого предмета (документа и т.п.) в протоколе обыска и по этому описанию он, бесспорно, может быть идентифицирован, предмет (документ и т.п.) можно не упаковывать и соответственно не опечатывать.

     Так, например, по изученным мной делам  № 200702145/14, № 200805124/14, № 200803132/14 Ленинского районного суда г.Тюмени следователи  упаковывали и опечатывали все  изъятые предметы и документы при обыске²⁸.

     Упаковка, о которой идет речь в ч. 10 ст. 182 УПК РФ, предполагает помещение в  пакет, коробку, емкость и т.п., исключающие  возможность повреждения изъятого объекта и обеспечивающие сохранность присущих ему, имеющих значение для уголовного дела признаков, свойств и (или) следов. Упаковка снабжается биркой с удостоверительной надписью и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка.

     О произведенном опечатывании в протоколе  обыска должна быть сделана соответствующая  запись. В протоколе обыска отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность печати определенному учреждению) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие удостоверено.

     Согласно  требованиям ч. 10 ст. 182 УПК РФ упаковка и опечатывание изъятых при обыске предметов (документов и т.п.) должны быть осуществлены на месте обыска. Однако законодатель не требует на месте обыска каждую вещь упаковывать и опечатывать отдельно. В мешок, коробку и т.п. может быть помещено сразу несколько предметов (документов и т.п.). Все изъятые предметы (документы и т.п.) могут быть помещены даже в одну упаковку, которая снабжается биркой с удостоверительной надписью и соответствующими подписями.

     В ч. 11 ст. 182 УПК РФ сказано, что при  производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Содержание понятия «участвуют» нами раскрыто применительно к правовому статусу понятого при обыске. Так же как понятой, лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи имеют право присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют обыск, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска и содержимого упаковки, если таковая имела место.

     Лицом, в помещении которого производится обыск, прежде всего является его владелец. При отсутствии и невозможности обеспечения участия в обыске владельца правовым статусом лица, в помещении которого производится обыск, обладают: совершеннолетние члены его семьи; пользователи помещением; совершеннолетние члены семьи пользователя; лица, в чьем распоряжении находится помещение, и их совершеннолетние члены семьи; представители организации при обыске в помещении организации.

     При обыске должно быть обеспечено присутствие  лица, у которого производится обыск. Невозможность его участия в следственном действии должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол обыска может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений²⁹.

     Во  втором предложении ч. 11 ст. 182 УПК РФ закреплено право защитника, а также адвоката лица, в помещении которого производится обыск, присутствовать при производстве обыска. Защитник (адвокат) вправе, а не обязан присутствовать при обыске. Решать будет он, реализовывать ли ему свое право. Следователь (дознаватель) не имеет права не удовлетворить заявленное защитником (адвокатом) соответствующее ходатайство.

     В настоящее время в некоторых  разъяснениях к ст. 182 УПК РФ еще  можно найти положения, согласно которым защитник и (или) адвокат лица при обыске присутствуют «с разрешения следователя»³⁰. Такое правило раньше было закреплено в рассматриваемой статье. В настоящее время оно отменено.

     В ч. 12 ст. 182 УПК РФ закреплено правило, согласно которому протокол обыска составляется в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК РФ «при производстве обыска». В данной части ст. 182 УПК РФ перечислены не все случаи, когда может быть составлен протокол обыска. Так, ч. 1 ст. 166 УПК РФ позволяет оформлять протокол следственного действия не только в ходе следственного действия, но и непосредственно после его окончания. А ч. 5 ст. 182 УПК РФ предполагает обязанность следователя (дознавателя и др.) составлять протокол обыска иной раз, когда обыска вообще не было. Речь идет о ситуации добровольной выдачи предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, "до начала обыска", когда не было оснований опасаться их сокрытия.

     Протокол  обыска, о каком бы обыске ни шла  речь, оформляется с соблюдением  общих требований к протоколу  следственного действия. Эти требования закреплены в ст. 166 УПК РФ. Исходя из положений, содержащихся в данной норме права, протокол обыска может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств.

     Протокол  обыска должен содержать в себе следующие  сведения.

     1. Населенный пункт, день, месяц и год производства обыска.

     2. Время его начала и окончания  в часах и минутах.

     3. Должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы лица, производившего обыск и соответственно составившего протокол.

     4. Фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в производстве обыска, а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и эксперты органов внутренних дел), и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т.п.). Исключением из правила отражения в протоколе обыска полных сведений об участниках этого следственного действия признаются случаи, о которых идет речь в ч. 9 ст. 166 УПК РФ.

     5. Дата вынесения постановления,  явившегося юридическим основанием производства данного следственного действия.

     6. Указание на ст. 182 УПК РФ, в  соответствии с положениями которой  произведен обыск.

     7. Точное место (по возможности  адрес) производства обыска.

     8. Какие предметы (документы и т.п.) предполагается отыскать.

     9. Перечень прав и обязанностей (фраза о разъяснении ответственности и порядка производства следственного действия каждой из категорий участвующих в следственном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав, обязанностей, ответственности и порядка производства обыска (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166 УПК РФ).

     10. Затем в протоколе должно быть  отмечено, что перед применением  технических средств все лица, участвующие в обыске, были уведомлены  о наименовании и целях применения  каждого из используемых следователем (дознавателем и др.) при производстве следственного действия технических средств (каких именно и кем именно). Если же технические средства не применяются, в этом месте протокола обыска рекомендуется фиксировать и это обстоятельство. Факт уведомления о применении (неприменении) технических средств удостоверяется подписями каждого из участников следственного действия.

     11. Затем по порядку в протоколе  фиксируются действия следователя  (дознавателя), которые обязательно  предшествуют началу производства обыска: предъявление постановления о производстве обыска (судебного решения) с указанием даты данного документа; кому адресовалось предложение выдать могущие иметь значение для уголовного дела предметы (документы и т.п.) и какие именно; как отреагировал обыскиваемый на сделанное ему предложение, то есть выданы ли были эти объекты им добровольно, либо после начала обыска они были изъяты принудительно.

     12. Все действия и решения, принимаемые  и осуществляемые в ходе обыска  в том порядке, в каком они производились.

     13. Обнаруженные при производстве  обыска существенные для уголовного дела предметы (документы и т.п.), а равно обстоятельства. Нами рекомендуется отражать в протоколе и те обнаруженные при обыске предметы (документы и т.п.), которые по той или иной причине изъяты не были, но могут иметь значение для уголовного дела. В процессе обыска могут обнаруживаться не только предметы (документы и т.п.), но и обстоятельства, которые имеют отношение к уголовному делу. Сведения о таковых также рекомендуется фиксировать в протоколе обыска.

     В протоколе или в прилагаемой  к нему описи отражаются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, а также места их обнаружения. По возможности в протоколе также должна фиксироваться предполагаемая стоимость изъятых объектов. Здесь же указывается, каким образом они были упакованы, если упаковка предметов (документов и т.п.) производилась. Именно на это нацеливает содержание ч. 13 ст. 182 УПК РФ.

     Часть же 14 той же статьи требует делать в протоколе обыска соответствующую запись, если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.). В этом случае в рассматриваемом документе отражаются также меры, которые приняты следователем (дознавателем) в целях пресечения данной попытки и недопущения такой возможности в будущем.

     14. Если при производстве обыска  применялись фотографирование, кино- или видеосъемка, то в протоколе  должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из примененных технических средств, условия (освещенность, состояние погоды и др.) и порядок их использования (при фотографировании это, к примеру, отражение диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование, и др.), объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты.

     Протокол  прочитывается всем лицам, участвующим  в производстве обыска, одним из его участников или каждым из них  самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания о его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. В протокол обыска подлежат также занесению сделанные в процессе производства следственного действия заявления участвовавших в нем лиц. Протокол подписывается следователем (дознавателем и др.) и всеми другими принимавшими в нем участие лицами.

     15. Исходя из содержания бланка  протокола обыска, а также во  исполнение требований, закрепленных в ч. 15 ст. 182 УПК РФ, в этом документе также делается запись о том, кто (фамилия, имя, отчество лица) и когда (день, месяц и год) получил копию протокола обыска.

     В ст. 167 УПК РФ, на которую законодатель ссылается в ч. 12 ст. 182 УПК РФ, закреплены правила, как должен поступать следователь (дознаватель) в случае отказа от подписания или невозможности подписания кем-либо из участников протокола следственного действия (в нашем случае – протокола обыска).

     Исходя  из содержания данной нормы права, можно  сделать вывод, что отказ кого-либо из участвующих в производстве обыска подписать протокол не приводит к недопустимости использования отраженных в нем сведений, если из самого протокола видно, что отказавшемуся от подписи лицу была предоставлена возможность реализовать свое право на высказывание замечаний (заявлений) по содержанию протокола и ходатайств о его дополнении и уточнении.