Правовое регулирование перехода права собственности по договору о долевом участии в строительстве

Последнее замечание  особенно важно, поскольку договор  участия в долевом строительстве объектов недвижимости является непоименованным в Гражданском кодексе РФ (далее - ГК РФ). Практически все ученые, раскрывая принцип свободы договора, отмечают: возможность заключать непоименованные в ГК РФ сделки - одно из проявлений такой свободы. Тем не менее, и теория, и практика крайне настороженно относятся к заключению субъектами договоров, не названных в ГК РФ ¹⁰.

Это связано с тем, что при возникновении споров по поводу условий договора и порядка  его исполнения, а также об ответственности по такому договору конечную точку в споре ставит суд. В случае пробела в договорном регулировании суд вынужден обращаться к действующему законодательству и квалифицировать взаимоотношения сторон по той или иной договорной схеме, применяя нормы по аналогии. Избежать такой ситуации бывает довольно трудно, поскольку далеко не все возможные жизненные ситуации можно предвидеть заранее, даже при самой детальной разработке договора¹¹ . В итоге приходится констатировать: единой судебной практики разрешения споров, вытекающих из договоров участия в долевом строительстве, не сложилось.

Частично решению указанной  проблемы способствовало принятие Закона N 214-ФЗ¹², где в частности, в пункте 1 ст. 4 дано понятие договора участия в долевом строительстве. 

Таким образом, указанный договор поименован не в ГК РФ, а в Федеральном законе. "В подобных случаях законодатель может включать в акт, посвященный такому виду договоров, любое решение, если только соответствующий вопрос не урегулирован в части первой Гражданского кодекса и при этом в ней нет оговорки о возможности иного решения в законе (другом правовом акте)" ¹³. 

Анализируя данное определение  и иные нормы указанного Закона N 214-ФЗ для установления правовой природы  рассматриваемого договора, целесообразно  выделить его основные признаки:

1) направленность обязательства. 

По данному основанию  выделяют договоры, направленные на:

- передачу имущества;

- выполнение работ;

- оказание услуг;

- учреждение различных образований¹⁴ 

Неубедительны аргументы  юристов, предлагающих рассматривать договор долевого строительства как договор на оказание услуг¹⁵ . С одной стороны, цель участника долевого строительства очевидна: он нуждается не в совершении застройщиком каких-либо действий, а именно в приобретении объекта недвижимости. С другой стороны, существует потребность участника долевого строительства в посреднике, оказывающем участнику долевого строительства услугу по реализации проекта. В этом смысле конструкция договора участия в долевом строительстве сочетает в себе элементы как договора по оказанию услуг, так и договора по выполнению работы ¹⁶;

2) непредпринимательский характер  рассматриваемого договора. Участник  долевого строительства вкладывает  деньги в строительство жилого  помещения не для извлечения  прибыли, а исключительно для собственного проживания, т.е. для личных потребительских целей. С застройщиком его связывает не партнерская коммерческая цель, а приобретение результата строительства. В пользу того, что участник долевого строительства не является партнером, говорит следующий факт: он уплачивает рыночную цену при заключении договора за готовую квартиру, в данной цене содержится себестоимость квартиры и прибыль застройщика. Этот критерий должен быть основополагающим и определяющим при формировании условий рассматриваемого договора¹⁷;

3) предмет регулирования. 

Деятельность сторон, направленная на соединение вкладов многих лиц (дольщиков) и организацию рационального использования этих вкладов одним лицом (застройщиком) с целью создания новых объектов недвижимости.

Характеристика и свойства недвижимости определяют в значительной мере правовое регулирование отношений по долевому участию; одно из них - государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Следующие признаки договора участия в долевом строительстве являются классификационными, отражающими видовую принадлежность договора участия в долевом строительстве. Исходя из вышеуказанного определения договора участия в долевом строительстве, к ним однозначно можно отнести консенсуальность, взаимность, возмездность и письменную форму договора. Однако установление правовой природы рассматриваемого договора по иным квалификационным признакам весьма затруднительно. В то время как установление правовой природы необходимо для того, чтобы определить, во-первых, признаки, объединяющие договорные отношения в единое целое, и, во-вторых, признаки, отличающие одни договорные отношения от других, т.е. для того, чтобы эффективно применять к каждому обязательству правовые нормы, предназначенные для его регулирования¹⁸ .

Учитывая, что договор  участия в долевом строительстве  заключается при достижении между  застройщиком и участником долевого строительства соглашения, выраженного  в письменной форме, по которому застройщик обязуется построить объект недвижимости и передать его участнику долевого строительства, который, в свою очередь, обязуется принять и оплатить указанный объект, его можно отнести к группе консенсуальных договоров. В момент заключения договора у застройщика фактически отсутствует жилое помещение, являющееся предметом договора, а участник долевого строительства может внести сумму, подлежащую уплате, позднее, в установленные договором сроки¹⁹. Наличие соглашения в данном случае - это правовой минимум, при котором договор считается породившим правовые последствия²⁰ . 

Для адекватной оценки обязательственных  отношений большое значение имеет  правильная квалификация договора с  точки зрения его возмездности.

В Гражданском кодексе  РФ предусмотрен определенный механизм определения эквивалентно-возмездного  характера договора: в нем действует презумпция возмездности обязательства²¹ . Так, в части 3 ст. 423 определено: гражданско-правовой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Учитывая, что один из существенных признаков договора участия в долевом строительстве - его направленность на привлечение денежных средств в обмен на предоставление застройщиком квартир и нежилых помещений в построенном объекте недвижимости, его следует отнести к возмездным договорам.

Договор участия в  долевом строительстве является двусторонним договором (взаимным, синаллагматическим), так как его суть составляют взаимные права и обязанности сторон.

Субъектный состав, характеризующийся  неравенством между участниками  договора, предопределяет распространение на договор участия в долевом строительстве режима публичного договора²² .

Применение этого режима в отношении договора долевого участия  в строительстве объекта недвижимости предполагает, что застройщик обязан заключить договор с каждым, кто к нему обращается. Доказательством указанного может служить характер предложения застройщика, относящегося к неопределенному кругу лиц и распространяющегося в объявлениях, где застройщик приглашает принять участие в долевом строительстве и заключить соответствующий договор. Тем самым застройщик делает предложение, которое может квалифицироваться как публичная оферта, поскольку содержит существенные условия будущего договора участия в долевом строительстве (в случае ее принятия).

Иного мнения придерживается М.А. Бобровникова. Анализируя данное в статье 426 ГК РФ понятие публичного договора, она выделяет следующие признаки:

1) обязательное участие  коммерческой организации, выступающей  в роли продавца, подрядчика или  исполнителя;

2) характер деятельности, осуществляемой коммерческой организацией: она должна быть публичной.²³  

"Если говорить об  анализируемом соглашении, то прямо  такая обязанность для застройщика  не прописана. Кроме того, у  застройщика всегда есть возможность  отказать в заключение договора на основании явной неплатежеспособности обратившегося лица. Помимо этого при заключении публичного договора цена и условия должны быть одинаковыми для всех обратившихся, на практике же застройщик всегда пойдет на уступки и снижение цены более выгодному контрагенту (например, приобретающему целый этаж)".²⁴  

Представляется справедливым определить, что договор участия в долевом строительстве является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). "Основным признаком такого договора является наличие формуляра, что присутствует и в практике применения договора участия в долевом строительстве. Кроме того, путем заключения такого договора оформляются однотипные сделки, заключаемые в массовом количестве. Долевое строительство многоквартирных домов и крупных административных, торговых, развлекательных зданий также опосредуется множеством однотипных сделок".²⁵  При этом в случае заключения договора участия в долевом строительстве путем присоединения участник долевого строительства вправе требовать его изменения или расторжения по особым основаниям, предусмотренным пунктом 2 ст. 428. Противоположную позицию занимает А. Маковская. По ее мнению, "в настоящее время ввиду отсутствия сложившейся практики заключения договоров участия в долевом строительстве нет достаточных оснований говорить о том, что эти договоры представляют собой договоры присоединения".²⁶ Согласна, так как правоотношения по договору участия в долевом строительстве складываются по принципу того, что стороны по договору связывает не единое достижение партнерской коммерческой цели, а конечное приобретение объекта строительства. О том, что участник долевого строительства не является партнером» застройщика, говорит и то, что участник строительства уплачивает при заключении договора рыночную цену за конечный объект строительства (квартиру в многоквартирном доме), включающую в себя себестоимость квартиры и прибыль застройщика.

В соответствии с частью 3 ст. 4 Закона N 214-ФЗ договор участия  в долевом строительстве должен быть заключен в письменной форме  и подлежит государственной регистрации. Таким образом, письменная форма - один важнейших признаков договора участия в долевом строительстве.

Характеризуя правовую природу договора участия в долевом  строительстве, следует отметить, что  он не похож ни на один из видов договоров "классических" форм. В то же время "...это сложный по своей природе договор. Он определяет, взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестируемого проекта, в пользовании им или в эксплуатации, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило, долевой) на объект" ²⁷. Таким образом, договор участия в долевом строительстве в юридической литературе часто предлагается рассматривать как смешанный (комплексный) договор.

С другой стороны, как  отмечает Е.Х. Акчулпанова, "сравнение  договора участия в долевом строительстве  с иными гражданско-правовыми  договорами приводит лишь к появлению множества различных точек зрения и не позволяет сформировать единую практику, а договор участия в долевом строительстве не содержит всех существенных условий договоров, с которыми его пытаются сравнить. В результате соотношения договора участия в долевом строительстве с иными договорами автор пришел к выводу о возможности рассмотрения указанного договора как самостоятельного вида гражданско-правового договора."²⁸

Исходя из этого, последняя точка зрения представляется для меня вполне обоснованной, однако на сегодняшнем этапе правового регулирования полностью отказаться от регулирования отношений в области участия в долевом строительстве, применяя правила из других сходных договоров не представляется возможным.

Говоря о правовой природе договора участия в долевом строительстве, следует заметить: довольно часто в юридической литературе поднимается вопрос об отнесении его к инвестиционным договорам.

При этом сложились две  противоположные точки зрения, одна из которых определяет договор участия в долевом строительстве как инвестиционный ²⁹, а другая полностью отрицает такой подход ³⁰. Если рассматривать договор долевого участия в строительстве в качестве инвестиционного, можно выявить ряд параллелей. В указанном договоре инвестор исполняет роль вкладчика, который вкладывает денежные средства в строительство с целью получения положительного эффекта, т.е. жилья. В зависимости от размера необходимых для строительства финансовых вложений количество инвесторов может исчисляться сотнями ³¹

С другой стороны, Н.Н. Брюховецкий указывает на то, что "ни физическое, ни юридическое лицо, выполняющее любую работу, не может быть стороной договора об инвестиционной деятельности" ³². Однако в долевом договоре то же лицо (организация) - допустимый, полноправный, а зачастую единственно возможный контрагент участника долевого строительства. "Налицо различие как состава участников этих двух договоров, так и их обязанностей, т.е. отсутствует названный ранее общий признак договоров одного вида. Поэтому долевой договор не может считаться видом договора об инвестиционной деятельности"³³ Потому что  инвестиции – это «денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта».³⁴ 
А дольщики в договоре долевого участия в строительстве не преследуют целей, направленных на предпринимательство, или получение прибыли.