Правовое регулирование перехода права собственности по договору о долевом участии в строительстве

Указанная позиция представляется более верной с точки зрения анализа сущности норм Закона N 214-ФЗ. Анализ внесенных в Закон «Об участии в долевом строительстве» позволил сделать вывод, что сегодня законодатель окончательно сформулировал свою позицию по вопросу отнесения исследуемого договора к инвестиционным и установил, что действие Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» не распространяется «...на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и регулируются .Федеральным законом от 30 декабря 2004 года Н2Г4-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Итак, долевое участие – не инвестиции.

В связи с выявленным в данном случае расширительным толкованием инвестиционной деятельности представляется необходимым разработка и введение в Гражданский кодекс РФ понятия "инвестиционный договор".

Другим наиболее распространенным в юридической литературе подходом к квалификации договора долевого участия  является его отнесение к договорам простого товарищества (договорам о совместной деятельности).

Так, В. Бублик указывает  на то, что "квалификация долевого участия  в строительстве в качестве совместной деятельности правомерна в том случае, если из договора, оформляющего отношения участников долевого строительства, а также из организационных связей спорящих сторон просматриваются те условия, которые законом признаны существенными для данного вида гражданско-правовых соглашений"³⁵ По мнению Е.А. Павлодского, юридическая природа договора участия в долевом строительстве представляет собой договор простого товарищества, так как все существенные условия договорного вида договора простого товарищества находят свое проявление в договоре участия в долевом строительстве:

а) объединение вкладов (денежные средства первой стороны и услуги по организации строительства второй стороны);

б) общая хозяйственная  цель у сторон, заключающаяся в  строительстве объекта недвижимости;

в) общие совместные действия сторон³⁶

Имеется и противоположная точка зрения, более обоснованная. Так, В.С. Ем и Н.В. Козлова отмечают: "Подрядчик по такому договору (договору простого товарищества) желает получить прибыль от выполнения строительных работ. Организация-заказчик стремится получить доход, составляющий разницу между затратами на строительство и ценой, по которой квартиры будут передаваться гражданам-инвесторам. Граждане-инвесторы хотят приобрести квартиры в собственность".³⁷ Строительство жилого дома оформляется не единым многосторонним договором, а комплексом различных соглашений, заключаемых на разных этапах этого процесса. Каждое из этих соглашений должно оцениваться самостоятельно, исходя из его условий. Общую квалификацию всем отношениям, возникающим вокруг строительства, как одному комплексному договору дать невозможно. Соответственно, нельзя говорить и о "генеральном" договоре о совместной деятельности по строительству дома, участником которого автоматически становится любое лицо, заключившее договор долевого участия³⁸.

Кроме того, главные последствия признания отношений совместной деятельностью - распространение режима общей собственности на имущество товарищей и пропорциональное несение расходов и убытков. Изучение типовых форм договоров долевого участия в строительстве различных строительных организаций показывает, что условия покрытия общих расходов и убытков не предусматриваются сторонами и не отражаются в таких договорах ³⁹.

Договор долевого участия в строительстве имеет некоторое сходство с предварительным договором купли-продажи недвижимости. В частности, в качестве общих черт соотносимых договоров можно выделить то, что они заключаются на момент, когда недвижимая вещь еще не существует, а в результате исполнения договора и последующей государственной регистрации прав одна из сторон становится собственником недвижимости.⁴⁰

В то же время договор  долевого участия в строительстве  и договор купли-продажи недвижимости имеют различный объект: объект договора долевого участия в строительстве намного уже, в качестве него может выступать вещь, определенная как индивидуальными, так и родовыми признаками.

Договор долевого участия  в строительстве и договор  купли-продажи недвижимости различаются  по субъектному составу. Так, продавцом  по договору купли-продажи недвижимости является собственник либо уполномоченное им лицо. Покупатель недвижимости на основании договора купли-продажи становится правопреемником предыдущего собственника.

Договор купли-продажи  обусловливает переход права  собственности и служит производным  способом приобретения этого права, тогда как договор долевого участия в строительстве считается первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость. До момента государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на созданную вещь ни одна из сторон договора долевого участия не может выступать обладателем этого права.⁴¹ И у покупателя в договоре купли-продажи, и у дольщика – право возникнет с момента государственной регистрации, но право собственности на квартиру при долевом строительстве возникнет впервые - у дольщика.

Кроме того, поскольку  договор долевого участия в строительстве  охватывает стадию создания строительства  объекта недвижимости, по содержанию прав и обязанностей сторон он шире договора купли-продажи: по договору долевого участия участник долевого строительства обязан исполнить обязанность по финансированию строительства полностью или в большей части до момента передачи ему доли, тогда как продажа недвижимости предполагает, что покупатель может оплатить недвижимость и после ее передачи продавцом.⁴²

Таким образом, вышеизложенное свидетельствует, что у объекта по договору участия в строительстве есть интересная  особенность: его не существует на момент заключения договора сторонами! Но при этом – он должен быть так же определённо обозначен в договоре – и в этом сходство договора купли-продажи и долевого участия. И это их единственное сходство, потому, что в договоре долевого участия не предусмотрено возникновения права собственности у застройщика – после создания жилого дома оно возникает сразу у дольщиков. В этом и есть принципиальное различие договора купли-продажи и долевого участия: если бы право собственности сначала возникало у застройщика – не было бы и нужды в договоре долевого участия, можно было бы обходиться соглашением о намерениях (предварительным договором). А поскольку объект ещё предстоит создать застройщику за счёт дольщиков – это и обусловливает принципиальное отличие договора долевого участия от договора купли-продажи и неприменимость способов регулирования отношений купли-продажи для долевого строительства.

В юридической литературе нередко встречается рассмотрение договора долевого участия как договора подряда. Общими чертами договора долевого участия в строительстве и  договора подряда является то, что  оба указанных договора направлены на создание и передачу объекта недвижимого имущества⁴³ . К тому же часто работы по возведению дома начинаются с заключения договора строительного подряда, а затем его участники заключают самостоятельные соглашения, связанные с объектом строительства.

В то же время договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по предмету. По договору строительного подряда подрядчик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГК РФ). Даже если работы оплачиваются не деньгами, а отдельными помещениями в сданном заказчику объекте, эти помещения передаются подрядчику уже после их приемки заказчиком. По договору долевого участия в строительстве построенный объект (многоквартирный дом) никогда не передается участнику долевого строительства целиком, он получает в объекте определённую заранее часть – отдельную квартиру. Кроме того, различие этих договоров также заключается в перечне обязанностей, возникающих у сторон по договору: у участника долевого строительства по договору участия в долевом строительстве в них входит оплата цены договора и приемка объекта долевого строительства, а у заказчика по договору строительного подряда к таким обязанностям как оплата услуг подрядчика и приемки объекта добавляется еще и создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ. Потому что при долевом участии дольщик отдаляется от подряда на «одну ступень», обязывая застройщика выполнять функции заказчика в подрядных отношениях. То есть, договор долевого участия как бы «надстраивается» на подрядные договоры «сверху», и дольщик как бы нанимает застройщика выступить заказчиком в подрядных договорах, все их заключить и проверить исполнение, и передать готовый результат напрямую дольщику.

Договор долевого участия  в строительстве и договор  строительного подряда различаются и по содержанию правомочий. По договору строительного подряда заказчику предоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль над ходом строительства, качеством выполняемых подрядчиком работ. Участник долевого строительства может не обладать такими правами.⁴⁴ Исходя из вышесказанного, к договорам долевого участия в строительстве не могут быть напрямую применены нормы, регулирующие отношения строительного подряда.

Однако, по мнению Т.Ю. Майбороды договор долевого участия в строительстве жилья «...относится к разновидности гражданско-правового договора подряда - подвид договора строительного подряда, а при соответствующем субъектном составе — также подвид договора бытового подряда».⁴⁵

В то же время Ю. Романец полагает, что интересы сторон в правоотношении долевого участия охватывают не только передачу помещений в собственность, но; и процесс строительства дома, поскольку контрагенты связаны друг с другом в процессе строительства. Ввиду этого следует признать, что правовая база института подряда более пригодна для регулирования договора участия в долевом строительстве.⁴⁶

Такого же мнения придерживается и О.Л. Капица, которая отмечает, что договоры с участием граждан в строительстве жилья на стороне потребителя - это договоры бытового подряда, а договоры с участием юридических лиц, вкладывающих свои средства в строительство жилья в предпринимательских целях или для удовлетворения нужд своих сотрудников, - это договоры строительного подряда, регламентированные российским общегражданским и инвестиционным законодательством.⁴⁷

По мнению Ш.Д. Чиквашвили и И.С. Гуревич договор долевого строительства квалифицируют как договор поручения, содержание которого составляет выполнение функций по организации строительства. Авторы указывают на то, что исполнение этого договора связано с действиями в интересах другого лица, при наличии предварительного поручения.

Ю.Г. Басин  и М.К. Сулейманов  в рамках договоров услуг выделяли отдельную группу договоров о строительном посредничестве. Суть посредничества сводилась к тому, что управление капитального строительства заключало договор подряда на капитальное строительство с третьим лицом. В связи с этим достигался при строительстве материальный результат, а сам договор долевого участия входил в группу договоров об оказании услуг и являлся разновидностью договора комиссии.

Таким образом, договоры строительного и бытового подряда, вкупе с договором комиссии служат  основой для «надстроечного» по своей правовой природе договора долевого участия! В обоснование данного тезиса могут быть приведены следующие аргументы:

1) При возмездном оказании услуг полезный эффект услуги неотделим от самой деятельности и на момент возникновения отношений не может быть гарантирован.

2) Результатом деятельности застройщика при долевом строительстве являются объекты недвижимости. Следовательно, существует возможность разделения самой деятельности и полезного эффекта от этой деятельности, который проявляется в возможности использования построенных зданий (сооружений) по целевому назначению.

3) Результат деятельности застройщика имеет овеществленную форму выражения в виде зданий или сооружений. Если при возмездном оказании услуг личность исполнителя имеет особое значение и заказчика интересует не услуга как таковая, а услуга, оказываемая именно данным лицом, что следует из анализа ст. 780 ГК РФ, то в отношениях долевого строительства этого признака не наблюдается. Дольщика интересует не личность застройщика как субъекта гражданских правоотношений и не то, будет ли застройщик вести строительство лично или с привлечением иных лиц, а будет ли в срок построено здание (сооружение) и сможет ли застройщик передать его часть. Каким образом (способом) застройщик будет осуществлять строительство, дольщику безразлично при условии, если строительство ведется без нарушения обязательных технических требований, предъявляемых к этому процессу. Исходя из признака направленности, по которому может быть построена вся система гражданско-правовых договоров, действия обязанного лица направлены именно на выполнение работ, результатом которых является часть объекта недвижимости, а также передача части объекта недвижимости дольщику пропорционально вложенным им денежным средствам. В связи с этим договор участия в долевом строительстве можно отнести к договорам о выполнении работ или договорам подрядной группы. Однако рассматриваемый договор не становится от этого договором строительного подряда, поскольку, как указывалось ранее, застройщик передает дольщику не весь объект строительства в виде здания или сооружения, а только их часть, а отношения застройщика и дольщика не исчерпываются исполнением последним функций заказчика строительства.

Итак, договор участия  в долевом строительстве объектов недвижимости - это самостоятельная  форма договора, носящая комплексный, консенсуальный, возмездный, взаимный, публичный характер, оформленная, как правило, в виде однотипной сделки, выраженная в письменной форме и надлежащим образом зарегистрированная. При этом правовую природу договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости предопределяют следующие признаки:

а) специфика направленности обязательства, выраженная в том, что  конструкция договора участия в  долевом строительстве позволяет  оформлять отношения, сочетающие в себе элементы как услуги, работы, так и отношения по приобретению прав на недвижимое имущество;