Проблемы теории и практики в Российском законодательстве

    Публичность состязательного процесса предоставляет активность суду в доказывании, поэтому судебный следователь вправе производить следственные действия по своей инициативе. Однако в большинстве случаев следственные действия производятся по ходатайству сторон. Для этого стороны могут сначала непроцессуальным путем (оперативно-розыскным или частно-детективным) установить очевидца преступления, место нахождения вещественного доказательства, а затем ходатайствовать о производстве допроса или осмотра. При этом стороны сами доказательственную информацию не получают.

    По  состязательному типу в российском процессе строятся все действия в  судебном следствии. Элементы состязательности присутствуют и получении судебного  разрешения на производство следственного  действия (ст. 165 УПК).

    3. Наряду с розыскной и состязательной моделями следственных действий существует третий способ собирания доказательств, который можно назвать смешанным. Он складывается из двух этапов. На первом стороны непроцессуальным путем сами получают предмет или документ. Полиция опрашивает очевидца и составляет протокол или рапорт (отчет), изымает материальные следы преступления, получает справки. Адвокат запрашивает через юридическую консультацию документы. Такие действия аналогичны первой розыскной модели, с тем главным отличием, что их результаты не имеют доказательственного значения. Эти действия имеют административную, оперативно-розыскную, но не уголовно-процессуальную природу. Предметы и документы, полученные полицией, рассматриваются как «заготовки» под будущие доказательства. Второй этап заключается в легализации, процессуальном собирании (закреплении, приобщении к делу) путем производства состязательного процессуального действия: в судебном заседании с участием сторон. Это состязательное действие состоит в представлении, осмотре и оглашении доказательства, а затем – перекрестном допросе лица, его представившего.

    Так, в досудебном производстве Германии протоколы, составленные полицией, не имеют доказательственного значения. Результаты первоначального дознания во Франции обосновывают уголовный иск прокурора и требуют представления их в судебное разбирательство. В Англии и США полученные полицией предметы, справки, отчеты не рассматриваются в качестве судебных доказательств. Ими они могут стать в суде после перекрестного допроса полицейского, обнаружившего предмет.

    В российском процессе смешанная модель используется, когда стороны представляют в суд имеющиеся в их распоряжении документы и предметы (ч. 2-3 ст. 86, 286 УПК). Процедура представления  документов следователю не достигает полной состязательности, так как он сам считается обвинителем (п. 47 ст. 5 УПК). Кроме того, нельзя забывать, что представление доказательств в российском процессе не считается следственным действием, поскольку оно не связана с принуждением и не имеет детальной регламентации.

    Розыскное или состязательное построение следственных действий определяет их процедуру, состав участников, способы фиксации и многие другие существенные признаки.

2.2. Виды  следственных действий

2.2.1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний

    Допрос  - наиболее распространенное следственное действие, проводимое на досудебной и судебной стадиях уголовного судопроизводства и направленное на получение устной и письменной информации от допрашиваемых лиц.

    Закон различает несколько видов допросов в зависимости от лица, которое подвергается допросу.

    К таковым видам относятся допросы: 1) подозреваемого (ст. ст. 46, 92); 2) обвиняемого (ст. ст. 173 - 174); 3) потерпевшего (ст. ст. 187, 277); 4) свидетеля (ст. ст. 187, 278); 5) эксперта (ст. ст. 205, 282). Если по уголовному делу допрашиваются другие участники (законный представитель, гражданский истец или ответчик, понятой и т.д.), они дополнительно приобретают иной статус - в зависимости от вида допроса.

    Свои  особенности имеет допрос несовершеннолетних - также в зависимости от их процессуального положения (ст. ст. 191, 280).

    Лицо, не владеющее языком судопроизводства, бесплатно обеспечивается услугами переводчика. Следователь или дознаватель  при малейшем сомнении должен принять меры для обеспечения допрашиваемого лица переводчиком.

    Перевод допроса осуществляется в устной форме, а протокол составляется на языке  судопроизводства. Его копия допрашиваемому лицу не вручается.

    Допрос  на досудебной стадии по общему правилу  проводит лицо, в производстве которого находится уголовное дело, либо по его поручению другое уполномоченное лицо.

    Следователь свободен в выборе тактики допроса. Однако задавать наводящие (содержащие ответы) вопросы допрашиваемому лицу ему запрещено.

    Допрашиваемые лица вправе пользоваться документами и записями, а сам процесс допроса может фиксироваться на аудио-, видеопленку. Об этом заранее предупреждается допрашиваемый, который по прочтении протокола вправе ознакомиться и с материалами технической фиксации допроса. Носители с такой информацией хранятся при деле и являются доказательством в качестве приложения к протоколу. К протоколу допроса могут прилагаться схемы, диаграммы, иные приложения, которые заверяются подписями участников. Недопустимо в качестве таких приложений приобщать к протоколу самостоятельные предметы или документы. Последние требуют самостоятельного оформления, например, протоколами выемки или осмотра.

    Как правило, допрос проводится в месте  производства предварительного следствия  или в суде, но может осуществляться и в местонахождении допрашиваемого лица. При этом допрос, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, по общему правилу должен проводиться в дневное время (с 6.00 до 22.00) с перерывом на один час для приема пищи и не может превышать 8 часов.

    Эксперт допрашивается только по вопросам проведенной  им экспертизы. В противном случае он становится иным участником процесса, например свидетелем.

    Не  могут быть подвергнуты допросу  в качестве свидетелей:

    1) судья, присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу;

    2) адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах,  ставших ему известными в связи  с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием;

    3) адвокат - об обстоятельствах,  которые стали ему известны  в связи с оказанием юридической  помощи;

    4) священнослужитель - об обстоятельствах,  ставших ему известными из  исповеди;

    5) член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий (ст. 56).

    Любое лицо вправе не свидетельствовать против себя и своих близких родственников (ст. 51 Конституции РФ, ст. 42 УПК). Подозреваемый и обвиняемый вправе вообще не давать каких-либо показаний (ст. 47). Кроме того, эти лица не предупреждаются об уголовной ответственности за отказ или дачу заведомо ложных показаний. Обвиняемый, отказавшийся от дачи показаний, повторно может быть допрошен по тому же обвинению лишь по его письменной или устной просьбе, которая обязательно фиксируется в протоколе допроса (ч. 4 ст. 173). В противном случае полученное с нарушением доказательство может быть признано ничтожным.

    Допрос  несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого не может превышать 4 часов в день, а без перерыва - 2 часов.

    Подозреваемый или обвиняемый, не достигший 16-летнего  возраста, а страдающий психическими расстройствами - 18-летнего возраста, допрашивается с участием педагога и (или) психолога.

    Педагог - это лицо, имеющее специальное  педагогическое образование. Таковым  может быть представитель учебного заведения, где учится допрашиваемый, представитель другого педагогического  учреждения. И в любом случае, во избежание сомнений и кривотолков, не рекомендуется привлекать в таковом качестве сотрудников правоохранительных органов, имеющих педагогическое образование.

    Лица  от 14 до 18 лет могут быть допрошены  с участием педагога по решению следователя  или дознавателя. В этих случаях независимо от возраста несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего вправе присутствовать его законные представители (ст. 191).

    Если  несовершеннолетнему обвиняемому  или подозреваемому не исполнилось 16 лет или он страдает психическими расстройствами, а свидетелю или потерпевшему не исполнилось 14 лет, следователь обеспечивает им присутствие педагога или психолога (ст. ст. 191, 425, 426).

    Предъявление  для опознания (ст. 193, ст. 289) - это  следственное действие, состоящее в  идентификации опознающим имеющих процессуальное значение лиц или предметов, которые он наблюдал ранее, по признакам или приметам, предварительно зафиксированным в протоколе допроса.

    В соответствии с международной практикой  защиты свидетелей и потерпевших  в УПК РФ впервые введена норма, допускающая при необходимости обеспечение безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц путем бесконтактного опознания (зеркальное стекло, видеокамера и т.д.). При этом понятые находятся рядом с опознающим лицом.

    Предметы  и лица предъявляются на опознание  в количестве не менее трех (по понятным причинам для опознания трупов сделано  исключение). При этом предметы должны быть однородными, а лица - по возможности  сходными внешностью. В случае невозможности предъявления лица или предмета опознание может быть проведено по фотографиям, которых также должно быть не менее трех. Повторное опознание по тем же приметам и признакам не допускается. Хотя, в принципе, повторное опознание допустимо, но после указания в показаниях опознающего на новые признаки. Например, первоначально потерпевший не смог опознать обвиняемого, но потом вспомнил, что у него специфический тембр голоса или специфическая походка.

    Нарушение правил опознания влечет утрату доказательственной силы данного следственного действия. К таковым могут быть отнесены, например, нечетко описанные в протоколе приметы, признаки, по которым проведено опознание; предъявление на опознание неоднородных предметов или существенно отличающихся друг от друга лиц; в случае, если перед опознанием между опознающим и опознаваемыми лицами провели очную ставку или каким-либо иным образом "проинформировали" опознающее лицо о приметах (предъявляли альбом с фотографиями, видеозапись телевизионной передачи и т.п.).

    Труп  для опознания предъявляется  в единственном числе. В этом случае может привлекаться специалист для  совершения соответствующего туалета  опознаваемого и оказания технической  помощи для осмотра отдельных  частей тела.

    Процедура опознания и его результаты оформляются протоколом, который подписывают все участники, в том числе так называемые статисты и понятые, участие которых на досудебных стадиях судопроизводства в опознании обязательно.

    Поэтому только выявление криминалистической сущности предъявления для опознания позволяет правильно уяснить круг тех возможностей, которые несет в себе данное следственное действие, и на этой основе максимально эффективно применять его в процессе установления истины по делу.

    Обобщение законодательства и литературы позволяет выделить следующие виды предъявления для опознания, раскрывающие порядок его проведения.

    1. По объекту, предъявляемому для  опознания: предъявление физических  лиц, трупов (их частей), предметов  (ч. 1 ст. 193 УПК); участков местности  и помещений; рукописных текстов¹²; документов¹³; животных, птиц и иных объектов живой и неживой природы, имеющих отличительные (идентификационные) признаки и особенности¹⁴.

    2. По форме: предъявление объекта  в натуре и предъявление его  части, которые еще иногда называют  непосредственным опознанием¹⁵; предъявление объекта по фотоизображениям (ч. 6 ст. 193 УПК), видеоизображениям¹⁶ и иным объективным копиям (моделям), что называют опосредованным опознанием.

    3. По ощущениям, на основе которых  производится опознание. Опознание  может быть осуществлено на основе зрительных, осязательных, слуховых ощущений, комплекса перечисленных ощущений в любом сочетании¹⁷.

    4. По очередности: первоначальное  и повторное опознания. В настоящее  время повторное опознание объекта  тем же опознающим и по тем  же признакам проводиться не может (ч. 3 ст. 193 УПК РФ). Таким образом, повторное опознание объекта может быть проведено только после его реставрации, если вначале объект предъявлялся для опознания в видоизмененном состоянии.

    5. По достигнутым результатам: а)  установление при опознании тождества  объекта с запечатленным в  памяти мысленным образом ранее  наблюдавшегося; б) установление  различия вышеуказанных объектов; в) установление их сходства. Доказательственное  значение по делу имеет только установление тождества или различия.