Проблемы теории и практики в Российском законодательстве

    В связи с этим, исходя из анализа  норм УПК РФ, можно определить цель производства очной ставки: устранение противоречий, имеющихся в показаниях ранее допрошенных лиц, и выяснение причин возникших противоречий, а также, по возможности, их устранение³⁴. Однако в практической деятельности очная ставка также производится с целью проверки показаний, ранее полученных следователем или дознавателем. При изучении уголовных дел нами было установлено, что очные ставки производились между свидетелями, потерпевшими и подозреваемыми, обвиняемыми, даже когда между их показаниями отсутствовали какие-либо противоречия, включая случаи отказа обвиняемого или подозреваемого от дачи показаний при производстве допроса. При этом произведенные по таким основаниям очные ставки признавались в судах допустимыми доказательствами.

    Кроме того, законом не определен круг участников данного следственного действия, за исключением свидетеля и приглашенного им для оказания юридической помощи адвоката, который участвует в очной ставке и пользуется правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Исходя из анализа норм УПК России, допрашиваемыми на очной ставке могут выступать следующие лица: потерпевший, свидетель, несовершеннолетний свидетель или потерпевший, обвиняемый, несовершеннолетний обвиняемый или подозреваемый, подозреваемый. Кроме того, участвовать в производстве очной ставки могут защитник, законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, переводчик. В ходе исследования уголовных дел было установлено, что помимо лиц, указанных выше, следователями и дознавателями к участию в производстве очной ставки привлекаются педагоги или психологи, а также представители несовершеннолетнего свидетеля, при наличии оснований, указанных в ст. ст. 191 и 425 УПК РФ. При этом отсутствие указанных лиц выступает одним из оснований признания протокола очной ставки недопустимым доказательством.

    Так, при исследовании уголовных дел  было установлено, что отсутствие педагога при производстве очной ставки послужило  основанием для возвращения уголовного дела прокурором следователю для  производства дополнительного следствия. При этом в своих письменных указаниях прокурор потребовал от следователя произвести очную ставку между двумя несовершеннолетними обвиняемыми с участием двух педагогов³⁵.

    Участие педагога регламентировано только при  производстве допросов несовершеннолетних. Так, по УПК России участие педагога или психолога обязательно при допросах несовершеннолетних свидетелей и потерпевших в возрасте до 14 лет, а также несовершеннолетних подозреваемых и подозреваемых, не достигших 16-летнего возраста либо страдающих психическим расстройством или отстающих в психическом развитии. Участие указанных лиц обусловлено необходимостью использовать данные педагогики и психологии при подготовке, проведении допроса и фиксации показаний. Поэтому отсутствие педагога или психолога в таких случаях может создать сомнение в достоверности показаний³⁶.

    По  нашему мнению, педагог или психолог играют двойную роль, принимая участие  в производстве следственных действий. Во-первых, они выступают в качестве своеобразных гарантов соблюдения следователем или дознавателем процессуальных прав допрашиваемого несовершеннолетнего. Во-вторых, учитывая то, что в роли таких лиц в большинстве случаев выступают работники тех детских учреждений, в которых обучаются допрашиваемые несовершеннолетние, то они могут оказывать органам предварительного расследования и помощь в установлении контакта с допрашиваемым, а также в получении более полных сведений, необходимых для разрешения уголовного дела по существу³⁷.

    Таким образом, можно сделать вывод о том, что при производстве очной ставки с участием несовершеннолетних обязательное участие должен принимать психолог или педагог. При этом решение о приглашении еще одного психолога или педагога должен принимать следователь, исходя из материалов конкретного уголовного дела.

    Вскоре  после введения УПК в действие проявилась определенная сложность  в диагностике недопустимости доказательств, обусловленная рядом недостатков  содержания ст. 75 УПК "Недопустимые доказательства". Установив общее  положение, в соответствии с которым недопустимыми признаются доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона (ч. 1 ст. 75 УПК), законодатель затем назвал некоторые их виды: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; 2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; 3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК. Последнее основание в связи с его неконкретностью нередко толкуется порой достаточно широко с привнесением в этот процесс и его результат значительной доли субъективизма.

    В юридической литературе опубликовано множество материалов, отражающих взгляды  ученых-процессуалистов и практических работников на возможности производства освидетельствования, назначения и  производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела. Принятие 18 декабря 2001 г. Закона о введении в действие УПК обозначило качественно новый подход к проверке сообщения о преступлении. Помимо осмотра места происшествия, проведение которого в ее рамках позволял и УПК РСФСР, в ч. 4 ст. 146 УПК были названы как допустимые на этапе так называемой доследственной проверки освидетельствование и назначение судебной экспертизы. Правда, законодатель таким образом прописал другие нормы УПК, непосредственно регулирующие порядок их выполнения, что фактически возможность освидетельствования, а тем более проведения судебной экспертизы на стадии возбуждения уголовного дела оказалась блокированной. Полемика по этому поводу продолжалась до тех пор, пока законодатель Федеральным законом от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ не предпочел исключить из ч. 4 ст. 146 УПК указанные процессуальные действия. И если в 2001 г. наметилась еще слабая, но вселяющая надежду тенденция к разумному стиранию границ между проверкой сообщения о преступлении и собственно расследованием, то в 2007 г. следователи и дознаватели, по сути, оказались возвращенными в 1960 г. Правда, Федеральным законом от 2 декабря 2008 г. N 226-ФЗ законотворцы наконец-то разрешили проводить освидетельствование на стадии возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 179 УПК), а заодно установили возможность на этом же этапе проводить осмотр трупа (ч. 4 ст. 178 УПК).

    Однако  продолжают существовать различные  точки зрения относительно вида осмотра, в процессуальных рамках которого должен быть описан труп, находящийся на месте происшествия.

    При этом не учитывается, что труп на месте  происшествия - неотъемлемый элемент  его обстановки, который должен фиксироваться  и описываться в первую очередь  с точной "привязкой" к определенным ориентирам, с указанием мест расположения головы, ног, рук относительно их и т.д., чтобы в последующем обеспечить точное воспроизведение обстановки места происшествия при проверке на нем показаний подозреваемого или обвиняемого, следственном эксперименте и других процессуальных действиях по установлению фактических обстоятельств убийства. Значение соблюдения такого порядка описания трупа на месте происшествия для установления истины не один раз подтвердила следственная и судебная практика. Д.А. Минин описывает неординарный случай расследования обстоятельств гибели предпринимателя О. в г. Таганроге Ростовской области. Обстановка служебного кабинета, где был обнаружен труп О. с огнестрельным ранением, на первый взгляд свидетельствовала об убийстве из корыстных побуждений. Однако результаты ее скрупулезного исследования на основе тщательного описания в протоколе осмотра места происшествия и в других материалах расследования позволила прийти к выводу о самоубийстве О. с инсценировкой убийства во избежание финансовых претензий к членам его семьи со стороны бывших партнеров по бизнесу³⁸.

    Встречаются и другие факты произвольного  толкования уголовно-процессуального  закона, результатом которого является исключение из дела якобы недопустимых доказательств. Существует мнение о том, что процедура обнаружения и изъятия содержимого подногтевых лож пальцев рук или срезов ногтей подозреваемого или обвиняемого, у которых обнаружены загрязнения в этих местах, должна оформляться протоколом выемки. В противном случае судья не без ходатайства защитника подсудимого реализует известную концепцию "плодов отравленного дерева", исключая из дела: 1) протокол следственного действия, в рамках которого произведено изъятие названных объектов; 2) заключение судебно-медицинской экспертизы вещественных доказательств, установившей нахождение в подногтевом содержимом крови или частиц эпителия, происходящих от потерпевшего; 3) заключение криминалистической экспертизы присутствующих в подногтевом содержимом микроволокон, происходящих от ткани одежды потерпевшего. В связи с этим целесообразно выяснить, насколько обоснованным является мнение о необходимости оформления данной процедуры протоколом выемки.

    Для того чтобы осуществить названное  следственное действие, следователю  необходимо точно знать, у кого и  какие объекты находятся, чтобы  потребовать у соответствующего лица их предъявления. Учитывая, что объектом процессуального интереса в данном случае является не подногтевое содержимое как таковое (его "обладателем" является каждый), а только возможно находящиеся в них следы крови потерпевшего или микрочастицы ткани его одежды, от лица, под ногтями у которого они только могут находиться, требовать выдать данные объекты затруднительно. Следовательно, процедура их обнаружения носит поисковый характер и должна осуществляться комплексно: а) в рамках освидетельствования; б) путем производства соответствующей экспертизы. Согласно ч. 1 ст. 179 УПК, освидетельствование проводится для установления наличия на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля с его согласия особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, если для этого не требуется судебной экспертизы. Ю.Г. Торбин обоснованно пишет, что освидетельствование - самостоятельное следственное действие, которое имеет общие черты со следственным осмотром, однако уже его по содержанию, поскольку объектом обследования при этом является исключительно тело живого лица. Но освидетельствование также направлено на обнаружение следов преступления³⁹. Следами преступления могут быть следы крови, спермы, частицы красящих и других веществ, микрочастицы⁴⁰. Именно эти следы могут находиться в подногтевом содержимом освидетельствуемого лица.

    Иногда  встречаются утверждения о том, что при обнаружении в процессе проверки показаний на месте в местах, указанных подозреваемым, обвиняемым, следов, предметов (орудий преступления, похищенных предметов и т.д.) данное следственное действие должно быть прервано, а процесс изъятия названных объектов следует оформлять протоколом выемки, а если для отыскания таких объектов требуется применение поисковых средств, то процедура их применения и обнаружения искомых следов и предметов с их помощью должна оформляться протоколом осмотра. Относительно сущности выемки и условий ее проведения сказано выше. Добавим, что проверка показаний на месте сродни осмотру и сочетает чувственное (зрительное) восприятие обстановки места проведения данного следственного действия в целях ее объективного соответствия описания в показаниях проверяемого лица с определенными поисковыми действиями. В ч. 1 ст. 194 УПК "Проверка показаний на месте" прямо указано, что показания проверяемого лица "могут быть проверены или уточнены на месте, связанном с исследуемым событием". В ч. 2 этой же статьи говорится, что в ходе данного следственного действия "...ранее допрошенное лицо... указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела...". Вполне очевиден вывод о том, что, во-первых, перечисленные объекты должны быть отысканы в указанных этим лицом местах и изъяты, что должно быть отражено в протоколе проверки показаний. Во-вторых, нормы названной ст. 194 УПК не содержат положений об оформлении процедуры обнаружения и изъятия обнаруженных при проверке показаний на месте объектов протоколом другого следственного действия.

    В ч. 4 ст. 164 УПК РФ закреплено требование: "при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а  равно создание опасности для  жизни и здоровья участвующих  в них лиц". Буквально получается, что указанный запрет касается лишь тех действий и решений, которые осуществляются и принимаются во время⁴¹ производства следственного действия.

    Этимологически "насилие" есть "принудительное воздействие" на кого-нибудь, что-нибудь⁴². И что же, при производстве следственных действий недопустимо принудительное воздействие на участвующих в нем лиц? Конечно же нет. Производство ряда следственных действий предполагает реализацию (возможность и правомерность таковой) мер обеспечения процесса доказывания. Допустимо вскрытие помещения при производстве обыска (выемки), если владелец отказывается добровольно его открыть (ч. 6 ст. 182, ч. 2 ст. 183 УПК РФ), изъятие предметов (документов) в ходе производства осмотра, если для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен (ч. 3 ст. 177 УПК РФ), принудительное освидетельствование (ст. 179 УПК РФ) и др.

    Привлечение к участию в следственном действии тех или иных лиц также обеспечено государственным принуждением, а  значит, содержит в себе элементы принудительного воздействия на таковых.

    Соответственно, вынуждены отказаться от буквального  толкования запрета применения насилия  при производстве следственного  действия. Недопустимо не вообще любое, а лишь выходящее за пределы уголовно-процессуальных дозволений (правил и требований) принудительное воздействие на участвующих в следственном действии лиц.

    Такой подход к толкованию запрета применения насилия и угроз при производстве следственного действия не только допустим, но единственно возможен, потому что  буквально законодатель запрещает применение не "насилия и угроз", а "насилия, угроз и иных незаконных мер". Иначе говоря, им признается недопустимым применение лишь тех форм насилия и угроз, которые являются незаконными мерами. Под насилием и угрозами, о которых идет речь в ч. 4 ст. 164 УПК РФ, думается, правильнее понимать как то насилие и угрозы, которые прямо запрещены законом, так и все иные факты принудительного воздействия (обещания причинить неприятности) на участвующих в следственном действии лиц, не предусмотренные уголовно-процессуальным законом.

    Никакие благородные цели не могут оправдать  факт применения к участнику следственного  действия пыток, жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения, не предусмотренного законом насилия, а также иных незаконных мер воздействия.