В ситуации торговли между штатами  или международной торговли решение арбитра согласно Закону об арбитраже, принятому в США в 1925 г., обязательно и может быть осуществлено в принудительном порядке; в большинстве штатов подобные законы действуют в отношении соглашений, не подпадающих под федеральное законодательство. В случае пересмотра решения суд может рассматривать только жалобы, касающиеся фундаментальной процедурной справедливости действий арбитра, но отнюдь не обстоятельств самого дела.

     Несмотря  на столь очевидное сходство с  судебным разбирательством, коммерческий арбитраж — подлинно альтернативный механизм. Согласно рекомендациям AAA, стороны конфликта могут вносить некоторые важные исключения в правила. Например, лицо, привлекаемое в качестве арбитра, не обязательно должно иметь юридическое образование или даже следовать формальным нормам права или доказательств, если обратное не оговорено заранее. Кроме того, здесь редко проводится предварительное раскрытие документов перед арбитражным разбором. В целом же, как мы видим, арбитраж — гораздо менее формальная процедура и требует значительно меньше времени и средств.

     При том, что в коммерческой сфере  арбитраж традиционно означает достижение взаимного согласия сторон, современное  АРС характеризует факт, что примерно в 20 штатах и в 10 федеральных окружных судах процедура предварительного арбитража обязательна для последующего судебного разбирательства спора, хотя решение арбитра не имеет силы.

     Посредничество  (медиация) существенно отличается от арбитража, прежде всего тем, что предполагает участие третьего лица (посредника), который не выносит решения по возникшему спору. Посредник содействует разрешению конфликта, при этом его функции могут в разных случаях меняться, в зависимости от индивидуальных особенностей и пожеланий сторон и их юристов, а также от природы и истории конфликта и личности самого посредника.

     Перечень  функций посредника в рамках урегулирования спора в порядке возрастания от пассивных до наиболее активных превращается в настоящий дневник. В ходе выполнения своей миссии посредник может брать на себя любую из них и обычно он должен: убедить оппонентов обсудить конфликт; помочь им понять суть и задачи посредничества; передавать сообщения от одного оппонента другому; способствовать согласованию круга вопросов для обсуждения, а если это не удается, самому предложить повестку дня; создать благоприятную обстановку для переговоров сторон; поддерживать порядок в ходе переговоров; помочь оппонентам осмыслить собственные проблемы и источник конфликта; развеять не соответствующие реальности ожидания; помочь оппонентам сформулировать предложения по урегулированию конфликта; содействовать переговорам; предложить решения и, наконец, убедить конфликтующие стороны согласиться с конкретным решением.

     В 1982 г. компания IBM обвинила Fujitsu в незаконном копировании программного обеспечения универсальной операционной системы IBM. Годом позже компаниям удалось разрешить этот спор, однако и после этого между ними продолжали возникать конфликты, в основном из-за технологической сложности и юридической неопределенности большинства вопросов, связанных с конфликтом. В 1985 г. IBM, в соответствии с условиями соглашения с Fujitsu от 1983 г., потребовала арбитражного разбора конфликта. В качестве арбитров были приглашены профессор права, обладавший большим опытом разрешения споров, и вышедший в отставку руководитель, работавший раньше в компьютерной области. Арбитры быстро поняли, что здесь требуется инновационный подход, иначе процедура вновь увязнет в трясине технических деталей и взаимных обвинений, тормозивших разрешение конфликта раньше. Арбитры решительно отказались выслушивать конкретные жалобы сторон. Вместо этого они обязали Fujitsu представить отчет об использовании программ, подпадавших под соглашение от 1983 г., после чего обеим компаниям предписывалось при участии посредников разрешить конфликт, касающийся программ, на которые указанное соглашение не распространялось.

     Теперь  арбитры выступили в качестве посредников, и были достигнуты два  новых соглашения, одно — разрешающее  практически все проблемы, связанные с прошлым использованием спорных программ, а другое — регулирующее будущие взаимоотношения сторон. Когда эта миссия была успешно выполнена, посредники вновь переключились на роли арбитров, придав соглашениям статус арбитражных решений, обязательных для исполнения. В результате Fujitsu задним числом приобрела лицензию на использовавшиеся ею в прошлом программы IBM, a IBM отказалась от обвинений Fujitsu в нарушении авторского права на их использование. Обе компании договорились на будущее всегда лицензировать свои операционные системы при их установке на компьютерах противоположной стороны по требованию клиентов. Размер компенсационных выплат, продолжительность действия договоренности и прочие проблемы по мере их возникновения должны были решаться арбитражным путем. Несмотря на то, что это творческое использование посредничества было в некоторой степени навязано оппонентам, оно бы не сработало, не прояви стороны приверженности АРС, в частности, такой его форме, как посредничество, потребованное арбитрами.

     Программа приглашенного судьи представляет собой оригинальный вариант арбитражного процесса, в рамках которого для разрешения спора в качестве арбитра выбирается вышедший в отставку судья. В традиционном арбитраже тоже время от времени обращаются к отставным судьям, но в данной программе используется стандартная судебная процедура (иногда модифицируемая по усмотрению оппонентов). Более того, решения судьи обладают законной силой реального судебного решения. Эксперимент оказался успешным и нашел одобрение в узаконивших его юрисдикциях, особенно в штате Калифорния, хотя сейчас еще рано делать выводы о том, насколько широкое распространение он получит в будущем. Поскольку нет необходимости ожидать назначенной даты суда и публично проводить слушания, эта программа обеспечивает значительную конфиденциальность и экономию времени. В то же время некоторые эксперты сомневаются в целесообразности этого пути, который может привести к официальному санкционированию типа правосудия, доступного только тем, кто способен платить за него.

     Упрощенный  суд присяжных (УСП) возник как результат наблюдения, что конфликтующие стороны зачастую не способны быстро разрешить свой спор, поскольку совершенно по-разному представляют себе, как присяжные будут рассматривать их дело. Чтобы преодолеть это препятствие и дать ни к чему не обязывающее представление, как дело могло бы рассматриваться в суде, судья федерального округа Томас Ламброс в 1983 г. изобрел так называемый упрощенный суд присяжных — УСП и применил в суде г. Кливленда. С тех пор эта процедура, правда, с некоторыми вариациями, прижилась во многих федеральных судах и судах штатов.

     Процесс выглядит примерно так: адвокаты соперничающих  сторон отбирают присяжных — чаще всего шесть человек, входящих в основной состав жюри присяжных и участвующих в судебных заседаниях. (В интересах дела этим присяжным, как правило, заранее не сообщают, что их вердикт будет носить только рекомендательный характер). Судья дает предварительные указания присяжным, потом адвокаты кратко излагают суть дела, после чего каждой из сторон отводится ограниченное время, обычно не более часа, чтобы представить свидетельства, как если бы это было в суде. В ходе опровержения оппонента адвокаты каждой стороны представляют решающие аргументы, где поясняют и характеризуют представленные ранее доказательства. Затем судья наставляет присяжных, дает им последние правовые предписания, и присяжные отправляются на совещание для вынесения вердикта.

     Сами  оппоненты или, в случае корпоративных споров, представители руководства, уполномоченные принимать решение об урегулировании споров, обязаны присутствовать на заседании, которое обычно занимает не более одного дня, хотя иногда может продлиться и два дня. Сразу после вынесения вердикта оппонентов отправляют на переговоры по улаживанию спора, как правило, без адвокатов. Если спор так и остается неразрешенным, ни факт проведения самой процедуры УСП, ни ее результат не играют никакой роли, когда дело направляется в суд.

     Мини-процесс  представляет собой комбинацию посредничества, традиционных переговоров об урегулировании и судебного процесса. Эта полностью добровольная процедура, как правило, инициируется самими оппонентами, хотя судья тоже может посоветовать или поощрить стороны прибегнуть к ней после подачи иска.

     Мини-процесс  принимает разные формы, но обычно предполагает участие по одному руководителю высшего уровня от каждой из сторон и одного нейтрального советника или консультанта, которым иногда бывает судья в отставке, но чаще — не имеющий специальной юридической подготовки специалист в той области, с которой непосредственно связано дело. Для того, чтобы свести к минимуму эмоциональный фактор и не уронить достоинства, для участия в посредничества выбирают тех представителей руководства компаний-оппонентов, которые раньше не были непосредственно связаны с конфликтом на этапе его возникновения или попыток урегулирования, но при этом обладают достаточными полномочиями для его разрешения или, по крайней мере, могут повлиять на принятие решения об урегулировании.

     До  проведения мини-процесса стороны, вовлеченные  в конфликт, неформально обмениваются основными документами, доказательствами, кратким письменным изложением существа дела и свидетельств. Кроме того, оппоненты по взаимному согласию определяют формат, процедуры и сроки проведения мини-процесса. В ходе этой подготовки стороны могут также договориться о проведении очень краткой процедуры истребования документов и свидетельств и получения показаний основных свидетелей. Весь мини-процесс занимает обычно от одного до четырех дней.

     В ходе слушаний каждая из сторон использует отведенное ей время, чтобы наиболее выгодно представить дело нейтральному наблюдателю и двум руководителям. Презентация обычно включает письменные документы, хотя иногда могут использоваться средства визуальной демонстрации, вещественные доказательства и краткие показания свидетелей — как экспертов по существу дела, так и неспециалистов. Здесь же или во время отдельного заседания все три обозревателя могут задавать вопросы и изучать сильные и слабые стороны позиций каждого участника. В заключение слушания руководители могут узнать мнение нейтрального наблюдателя о возможном исходе дела, прежде чем начать переговоры об урегулировании или ходатайствовать перед сторонами принять их рекомендации в случае, если им самим не удалось придти к взаимному согласию по урегулированию конфликта.

     Один  из примеров успешного использования  этой формы разрешения споров — конфликт между Allied Corporation и Shell Oil. После пяти или шести лет безрезультатных препирательств по поводу одного контракта Shell подала в суд. Четырьмя годами позже связанные с подготовкой процесса расходы «съели» сотни тысяч долларов, хотя стороны еще не завершили досудебного сбора материалов по этому делу. Тогда юристы компаний прибегли к мини-процессу как к последнему средству решить дело во внесудебном порядке. После кратких слушаний почти сразу удалось разрешить конфликт, длившийся целых десять лет. Можно только гадать, сколько времени, средств и переживаний могли бы сэкономить конфликтующие стороны, если бы раньше попытались решить свой спор посредством мини-процесса.

     2.2. Выбор подходящего способа АРС

     В прошлом решения об использовании  АРС зачастую принимались спонтанно или в ответ на определенное развитие событий в ходе конфликта. Сейчас корпоративное руководство может заранее сформулировать предпочтительную политику компании в области АРС и анализировать каждую спорную ситуацию, чтобы найти наиболее подходящий метод или отклонить их все в пользу судебного разбирательства. Страховая компания Aetna Life Insurance в числе прочих активно использует АРС для разрешения всех конфликтов за исключением тех, что связаны с жалобами держателей страховых полисов. Поскольку необязательно какой-то один метод АРС будет лучшим, а иногда ни один из них может не работать, при выборе следует учитывать следующие факторы.

     1. Приверженность.

     Пока  обе конфликтующие стороны не будут одинаково привержены идее АРС и честному соблюдению соответствующих процедур, шансы на успешное использование любой формы альтернативного разрешения споров не слишком высоки. Нечестный, упрямый оппонент, как и тот, кто с подозрением относится к любой внесудебной процедуре урегулирования спора, не может быть перспективным кандидатом для АРС. (Единственный метод АРС, который иногда может быть успешным, несмотря на сопротивление одной из сторон, это посредничество, поскольку оппоненты сохраняют за собой полный контроль над этим преимущественно неформальным процессом, не предполагающим изначальной готовности выполнить решение, которое будет достигнуто в результате.)

     2. Взаимоотношения.

     Методика  АРС очень хорошо подходит для  разрешения споров между компаниями, которым выгодно сотрудничать и заинтересованными в сохранении и укреплении отношений. И наоборот, конфликты, возникающие в процессе единичной сделки, значительно труднее разрешить во внесудебном порядке. Во время судебного разбирательства стороны выплескивают на оппонента столько раздражения и неприязни, что этого вполне достаточно для разрушения самых прочных деловых взаимоотношений. С другой стороны, даже наиболее состязательная форма АРС, арбитраж, благодаря неформальному характеру и приватности, гораздо меньше связана с риском разрыва деловых уз, связывающих конфликтующие стороны.

     3. Конфиденциальность.

       Хотя судья может издать приказ о неразглашении информации, квалифицирующейся как профессиональная тайна, часто ценная информация не обеспечена защитой в суде. Более того, любое публичное слушание дела чревато раскрытием сведений деликатного свойства в деловой и частной сфере часто с очевидными, а порой и непредсказуемыми, негативными последствиями для клиентов, поставщиков, акционеров, сотрудников компаний, СМИ и даже для законодательных и властных структур.

     Конечно, прямые переговоры оппонентов без участия представителей третьей стороны лучше всего гарантируют приватность и неразглашение сведений. Если же конфликтующие стороны не сумели договориться напрямую, то следующим наиболее надежным методом разрешения спора считается арбитраж, поскольку этический кодекс арбитра требует от него сохранения полнейшей конфиденциальности. Более того, для обеспечения большей приватности любого метода АРС в контракты можно сразу включать положение, обязывающее стороны соблюдать конфиденциальность в случае урегулирования возникающих споров методами АРС.