Договор об ипотеке. Содержание и порядок заключения договора об ипотеке

Согласно п.2 ст.14 Федерального закона от 7.05.98 г. N 75-ФЗ "О негосударственных  пенсионных фондах" фонд в целях  охраны интересов участников не вправе принимать на себя поручительство за исполнение обязательств третьими лицами, отдавать в залог пенсионные резервы. Сделки, совершенные с нарушением требований настоящего пункта, признаются ничтожными.⁷

Запасы государственного резерва  независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество  входящих в систему государственного резерва организаций, а также  земельные участки, на которых эти  организации расположены, и участки  недр, которые используются для хранения государственного резерва, являются федеральной  собственностью и не могут быть использованы в качестве предмета залога.⁸

Временно вывозимые культурные ценности, постоянно хранящиеся в  государственных и муниципальных  музеях, архивах, библиотеках, иных государственных  хранилищах, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита  или служить предметом залога.⁹

Согласно части 5 ст.51 Закона Российской Федерации от 9.10.92 г. N 3612-I "Основы законодательства Российской Федерации  о культуре" культурные ценности, хранящиеся в государственных и  муниципальных музеях, картинных  галереях, библиотеках, архивах и  других государственных организациях культуры, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита  или сданы под залог.

Следующим существенным условием договора о залоге являются положения, указывающие в обеспечение исполнения какого обязательства возникает залог. Надо сказать, что залог приспособлен для обеспечения только денежных обязательств, то есть обязательств, в содержание которых входит обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. Денежные обязательства могут быть основаны на различных договорах, основным среди которых следует назвать договор займа и его разновидность – договор банковского кредита. Именно банковское кредитование  – основная сфера применения залога. В этом нет ничего необычного, поскольку именно банки оперируют сейчас в РФ, да и во всем мире, основной массой денежных средств. То место, которое залог занимает среди способов обеспечения возврата кредитов, выдаваемых банками, дало некоторым авторам основание для выделения самостоятельного вида залога – банковский залог, что, однако, не находит подтверждения в действующем законодательстве¹⁰.

Но  ни сейчас, ни в будущем нет никаких  препятствий для того, чтобы обеспечить с помощью залога любого имущества и имущественных прав исполнение денежных обязательств, основанных на иных договорах, например, купли-продажи, аренды, подряда и других. Главное, чтобы договор о залоге содержал условие, позволяющее определить существо (то есть существенные условия), размер и срок исполнения должником основного обязательства. Постановление Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ от 01.07.96. №6/8 разъяснило, что эти условия следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется ссылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия (ч. 2 п. 43). Правда, по непонятной причине действие этого разумного правила ограничено лишь случаями, когда залогодатель и должник совпадают в одном лице.

При заключении договора о залоге следует обратить внимание на то, что  договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Форма договора залога зависит от вида закладываемого имущества. Пункт 2 статьи 339 ГК РФ устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ).

Пункт 3 ст. 339 ГК затрагивает одну из центральных проблем, а именно публичность  залога. Это означает, что существование  отношений залога в принципе должно быть очевидным для окружающих. В случаях, когда предмет залога передается залогодержателю, публичность залога обеспечивается фактом его нахождения во владении последнего. Когда же предмет залога остается у залогодателя, средством публичности является регистрация. В соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусмотрена регистрация прав и сделок  в отношении любого недвижимого имущества, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты (п. 1 ст. 4). Ипотека в качестве обременения подлежит государственной регистрации в едином регистрационном реестре прав на недвижимое имущество, по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Пункт 3 ст. 339 ГК не упоминает о движимом имуществе. Вопрос о регистрации движимого имущества регулируется специальными актами. Так, п.2 ст.40 закона ФР «О залоге» устанавливает правило об обязательной регистрации залога транспортных средств. Необходимость регистрации автотранспорта предусматривается постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1993 г. N 1354 "О дополнении и признании утратившими силу решений Правительства Российской Федерации в связи с принятием Закона Российской Федерации "О залоге"¹¹. Регистрация автотранспорта предусмотрена в постановлении Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 938 "О государственной регистрации автотранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации"¹².

Правила регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных и  иных машин и прицепов к ним, регистрируемых органами государственного надзора  за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники  в Российской Федерации (Гостехнадзора), утвердило Министерство сельского хозяйства РФ 29 сентября 1995 г.¹³

Договор о залоге ценных бумаг подлежит регистрации (внесению в реестр) в  соответствии с п.5.1 - 5.3 Временного положения  о ведении Реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам  и фондовому рынку при Правительстве  РФ от 12 июля 1995 г. N 3. Подлежит регистрации  залог золотых сертификатов Минфина  РФ выпуска 1993 г.¹⁴ Неправильное оформление договора залога - отсутствие нотариального удостоверения в случаях, когда это предусмотрено законом, либо отсутствие регистрации залога недвижимого имущества влекут недействительность договора.

Уточнения в законодательстве требует  и правило определения страховой  суммы. Последняя, в случае, когда  полная стоимость объекта недвижимости превышает размер обеспеченного  залогом требования, не может быть меньше размера этого требования. Этот вопрос имеет очень большое  значение не только для залогодержателя, но и для должника и (или) залогодателя, поскольку неправильное определение  страховой суммы является одним  из оснований, по которым кредитор вправе потребовать от должника досрочного исполнения основного обязательства, а при неудовлетворении этого  требования – обратить взыскание  на предмет залога.

Конкретно требует уточнения вопрос о том, на какой момент должен определяться размер обеспеченного залогом требования. Учитывая, что размер денежного обязательства  имеет свойство со временем пользования  денежными средствами увеличиваться (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), было бы справедливым по отношению ко всем сторонам обеих  договоров предусмотреть, что для  целей определения страховой  суммы размер обеспеченного залогом  требования должен браться на момент заключения договора страхования. Думается, данное правило вместе с возможностью досрочного обращения взыскания, будет  стимулировать залогодателя к тому, чтобы застраховать обременяемое залогом  имущество как можно раньше, уменьшив тем самым свои расходы по уплате страховых взносов.

Такой способ распоряжения заложенным объектом, как последующий залог, допускается, если он не запрещен предшествующими  договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК РФ). Вызывает интерес вопрос о действительности договора о последующем залоге в  случае его запрета в предшествующих договорах залога, а равно договоров, на основании которых залогодатель распоряжается предметом ипотеки  без согласия кредитора. Можно согласиться с авторами, которые считают, что до того момента, когда эти сделки будут оспорены в суде залогодержателем, они являются действительными¹⁵. Но надо отметить, что интересы залогодержателя в подобных ситуациях защищены другими, предусматривающими право залогодержателя потребовать в таком случае от должника досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено – обратить взыскание на предмет ипотеки. При этом право на обращение взыскания по сути безусловно и не зависит от того, кто в момент обращения взыскания является собственником или иным владельцем объекта (п. 1 ст. 353 ГК РФ). В этом  заключается такая характерная черта залогового права кредитора как его следование за вещью, обремененной залогом.

При анализе требований, предъявляемых  к предмету залога, можно предложить, чтобы в законе об ипотеке была предусмотрена обязанность суда определять начальную продажную  цену предмета ипотеки хотя бы  с  учетом  его стоимости, определенной договором. Что касается договора о  залоге движимого имущества, то в  нем необходимо как можно полнее указывать реквизиты, позволяющие  определить закладываемое имущество.

Неправильное оформление договора залога - отсутствие нотариального  удостоверения в случаях, когда  это предусмотрено законом, либо отсутствие регистрации залога недвижимого  имущества влекут недействительность договора.

Субъектный состав залогового обязательства  образуют залогодатель и залогодержатель. Принципиальное значение имеет отношение  этих лиц к основному обязательству. Если залогодателем может быть как  сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, то залогодержателем может быть только кредитор по основному  обязательству. Не менее важным является отношение залогодателя к предмету залога. Для залогодержателя заложенный объект должен быть чужим, то есть не находиться в его собственности. По обеспеченному  залогом обязательству (залоговому кредиту) кредитор приобретает ряд прав и обязанностей.

2. Судебная практика

Судебная практика по спорам, вытекающим из данного вида договоров достаточно обширна, и рассмотреть ее всю  не представляется возможным. Поэтому  рассмотрим несколько принципиальных, на наш взгляд, вопросов, возникших  на практике при заключении договора об ипотеке и его государственной  регистрации.

1. Может ли быть заключен предварительный договор залога(ипотеки)?

Вопрос о действительности предварительного договора ипотеки один раз был  предметом обсуждения в Президиуме ВАС. Суд рассматривал дело о понуждении к заключению основного договора ипотеки. В итоге Суд пришел к выводу о том, что у нижестоящего суда не было правовых оснований к понуждению к заключению основного договора ипотеки, так как истец, во-первых, не представил суду документы, подтверждающие право собственности ответчика на объекты залога, и, во-вторых, так как стороны предварительного договора ипотеки не соблюдены требования о нотариальной форме (которая на момент рассмотрения дела была для договоров ипотеки обязательной) и государственной регистрации предварительного договора ипотеки¹⁶. Однако мысль о принципиальной недопустимости заключения предварительного договора залога Судом в данном деле не высказывалась (дело Президиума ВАС от 23 апреля 1996 г. N 8057/95).

В принципе положительно отнесся к  возможности заключения предварительного договора ипотеки ФАС МО¹⁷.

Однако в практике окружных судов  встречаются дела, в которых суды отрицали возможность заключения предварительного договора ипотеки. Приведем такой пример.

Истец, обращаясь в суд с требованием  о понуждении к заключению договора залога, указал, что между ним  и ответчиком заключен предварительный  договор залога недвижимого имущества  в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору от 14 января 2005 г. N КО22.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил  из того, что в соответствии с  п. 2 ст. 429 ГК предварительный договор  заключается в форме, установленной  для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Поэтому указанный  предварительный договор залога подлежит нотариальному удостоверению  и государственной регистрации  в обязательном порядке, несоблюдение которого влечет его недействительность (п. 1 ст. 165 ГК).

Суд апелляционной инстанции указал на необходимость изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в той части, что касается несоблюдения нотариальной формы и государственной регистрации сделки. Государственная регистрация не относится к форме договора залога. Предварительный договор был подписан 4 марта 2005 г., на момент, когда Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" в ст. 339 ГК были внесены изменения в части нотариальной формы договора ипотеки и нотариальная форма регистрации договора ипотеки отменена.

Вывод суда первой инстанции о ничтожности  предварительного договора был апелляционным  судом поддержан, правда, по другим основаниям. Суд апелляционной инстанции  указал на то, что залог является способом обеспечения обязательства. При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо также учитывать акцессорный  характер порождаемого им обязательства. Данное обстоятельство, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного договора. В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Договор залога как обеспечительный, акцессорный договор к этой категории гражданско-правовых договоров не относится. Окружной суд оставил постановление суда апелляционной инстанции без изменения¹⁸.

2. Каковы последствия отсутствия  государственной регистрации договора  залога(ипотеки)?

Следует различать государственную  регистрацию договора ипотеки (ст. 10 Закона об ипотеке) и государственную  регистрацию ипотеки как обременения  недвижимого имущества (ст. 11 Закона).

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке несоблюдение правил о государственной  регистрации договора об ипотеке  влечет его недействительность. Такой  договор считается ничтожным. В  соответствии с п. 2 ст. 11 Закона ипотека  как обременение имущества, заложенного  по договору об ипотеке, возникает с  момента заключения этого договора. Договор же ипотеки считается  заключенным с момента его  государственной регистрации (п. 2 ст. 10 Закона).