Договор об ипотеке. Содержание и порядок заключения договора об ипотеке

В соответствии же со ст. 9 ФЗ «об ипотеке» при отсутствии одного или нескольких перечисленных в этой статье условий договор ипотеки является незаключенным. Статья 13 указанного Закона также устанавливает иные последствия нарушения этой статьи: в соответствии с ней в случаях, когда выдача закладной не допускается, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны.

Думается, что данное противоречие следует толковать так: при нарушении  требований ст. 9 и (или) ст. 13 в государственной  регистрации договора ипотеки должно быть отказано, а если договор, содержащий такие нарушения, все-таки будет  зарегистрирован, то должны наступать  последствия, предусмотренные ст. 9 и (или) 13 соответственно.

До недавнего времени вопрос о форме договора ипотеки не вставал. Закон об ипотеке требовал обязательного нотариального удостоверения договора ипотеки.

Отмена этого требования повлекла определенные сложности, вызванные  тем, что законодатель, отменяя требование о нотариальном удостоверении договора, исключил соответствующие нормы  из ГК РФ и из Закона об ипотеке, но не удосужился исключить аналогичные  нормы из других законов, в которых  содержалось упоминание об обязательном нотариальном удостоверении. В результате такое упоминание осталось как минимум  в трех законах.

1. В соответствии со ст. 40 Закона  РФ о залоге договор о залоге гражданских воздушных, морских и речных судов, железнодорожного подвижного состава и космических объектов должен быть нотариально удостоверен. Самое интересное, что именно в эту статью в 2006 г. были внесены несущественные изменения, но сам факт, что в статью вносились изменения, может быть истолкован как то, что законодатель подтвердил действие данной нормы.

Думается тем не менее, что данная норма противоречит ГК РФ и Закону об ипотеке и не подлежит применению.

2. В соответствии со ст. 27.3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"⁴⁵ в случае, если исполнение обязательств по облигациям обеспечивается залогом недвижимого имущества (ипотекой), требования о нотариальной форме договора ипотеки и его государственной регистрации считаются соблюденными при условии нотариального удостоверения и государственной регистрации органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, решения о выпуске облигаций с залоговым обеспечением.

Некоторыми данная норма трактуется как обязательность нотариального  удостоверения договора ипотеки, обеспечивающего  исполнение обязательств по облигациям. Представляется, что такая трактовка  неправильна, поскольку процитированная  статья не содержит прямого указания на то, что в данном случае договор  ипотеки подлежит нотариальному  удостоверению.

До недавнего времени последним  законом, в котором сохранилось  упоминание про нотариальную форму, - это КВВТ РФ⁴⁶, в соответствии со ст. 24 (в прежней редакции) которого договор ипотеки судна должен был быть нотариально удостоверен. Федеральным законом от 28.04.2009г. № 61-ФЗ обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки судна было отменено⁴⁷.

Простое сравнение  абзацев 1 и 3 пункта 1 статьи 10 Закона «Об  ипотеке» в ранее действовавшей  редакции («Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и  подлежит государственной регистрации. … Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность») и редакции, действующей в настоящее время («Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. … Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность») показывает, что Законодатель нотариальное удостоверение договоров об ипотеке посчитал излишним и удовлетворился лишь обязательным соблюдением правила о государственной регистрации этих договоров. Такой крутой поворот может быть объяснен чем угодно, но к собственно праву никакого отношения не имеет. Тем не менее, он порождает проблемы и юридического характера, что требует специального рассмотрения.

Анализ норм ГК РФ о форме сделок (ст.ст.158-165) показывает, что они имеют не столько формальное значение, сколько устанавливают  некие дополнительные и строго определенные законом гарантии прав участников гражданского оборота: чем сделка значительнее, сложнее, тем форма, в которой она совершается, должна быть более квалифицированной.

Конструкция §1 гл. 9 ГК РФ (главным образом их ст.ст.158-165) создает впечатление (вероятно, в том числе и у самого Законодателя) о том, что той же цели, защите прав участников гражданского оборота, служит и требование государственной  регистрации некоторых видов  сделок. Более того, процедура этой государственной регистрации –  наиболее совершенный способ защиты этих прав. Логика последних изменений  в п.1 ст.10 Закона «Об ипотеке» еще  раз засвидетельствовала, что Законодатель действительно считает, будто институт государственной регистрации сделок их нотариальное удостоверение делает просто излишним. С этим согласны и некоторые цивилисты⁴⁸. Впрочем, можно отметить и противоположные мнения⁴⁹. В целом же складывается впечатление, что у цивилистов-ученых отношение к этому нововведению, в общем-то, более осторожное, чем у юристов-чиновников.

Тезис об особой роли института государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в обеспечении прав участников гражданского оборота, о его преимуществах перед нотариальной формой сделок представляется основанным на недоразумении. Или (что всего вероятнее) на откровенном лоббировании присутствия государственных структур в гражданском обороте. То есть, на проявлениях этатизма в действующей правовой политике. Некоторые авторы говорят даже о нарастании в ней (правовой политике) элементов авторитаризма и (или) тоталитаризма⁵⁰, в действительности же государственная регистрация вещных прав на недвижимое имущество и некоторых сделок с ним не имеет никакого отношения к обеспечению прав участников гражданского оборота. И уж вовсе никаких преимуществ перед нотариальной формой сделок.

Чтобы согласиться  с этой точкой зрения или отвергнуть ее, достаточно сравнить функции двух правовых институтов: нотариата и  государственной регистрации. Нетрудно заметить некоторый параллелизм  в их деятельности, который объясняется  главным образом тем, что оба  они действуют в сфере бесспорной гражданской юрисдикции. Однако несложно обнаружить и различия в способах исполнения этих функций.

Так, предупредительно-профилактическая функция присуща обоим правовым институтам, но реализуется по-разному.

Органы государственной регистрации  имеют дело только с уже заключенными сторонами сделками (точнее – подписанными договорами, но часто и исполненными, хотя бы частично) и имеют возможность  предупреждать споры только путем  отказа в государственной регистрации  договоров, перехода прав и прав собственности  на недвижимое имущество в случае тех или иных нарушений действующего законодательства. Нотариат же самим  своим существованием ориентирован на предупреждение споров уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения. Количество гражданско-правовых споров, таким образом, наиболее существенно  снижается именно на стадии нотариального  удостоверения сделок, а не их регистрации;

Оба института облегчают рассмотрение гражданско-правовых споров и процесс  доказывания в суде, но тоже по-разному. В соответствии с Законом о  госрегистрации «государственная регистрация является единственным доказательством зарегистрированного права (п.1 ст.2 Закона). По сути дела, это не что иное, как банальная тавтология: государственная регистрация сделки и (или) права свидетельствует о том, что государственная регистрация сделки и (или) права осуществлена. То есть, само по себе наличие государственной регистрации вовсе не свидетельствует о законности сделки, об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о ее недействительности (ничтожности или оспоримости). Если в суде будет доказано, что стороны (или хотя бы одна сторона) действовали при совершении сделки с целью, противной основам правопорядка, или без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, или с целью прикрыть другую сделку, или под влиянием заблуждения, или под влиянием обмана, насилия, угрозы, стечения тяжелых обстоятельств, зарегистрированные сделка, переход права и право будут признаны недействительными, а их регистрация будет отменена.

Анализ как самого Закона о госрегистрации, так и подзаконных актов, принятых в его развитие, показывает, что система государственной регистрации направлена на выявление только сделок не соответствующих по каким-то формальным основаниям закону и лишь тех обстоятельств, которые могут быть обнаружены анализом документов, сопровождающих сделку, но отнюдь не действительных намерений сторон.

Нотариальное же удостоверение  сделки ориентировано на выявление  отсутствия всех оснований их возможной недействительности.  Более того, нотариальные акты, в силу содержания обязанностей, выполняемых нотариусом, имеют особую доказательственную силу, позволяют суду выявить, истинную волю сторон, менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме, пусть даже прошедшие государственную регистрацию.

Существеннейшая разница между двумя рассматриваемыми органами в содержании страхования риска. В силу требований ст.17 Основ нотариус несет особую, при определенных условиях и личную имущественную (но только занимающийся частной практикой) ответственность перед клиентами за сделки, признанные судом недействительными. Ст.31 Закона о госрегистрации предусматривает ответственность органов регистрации несоизмеримо в более ограниченных случаях: «… за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей, … а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним, необоснованный … отказ в государственной регистрации прав или уклонение от государственной регистрации прав».

Правореализационную функцию нотариата традиционно подразделяют на исполнение, использование, соблюдение и применение права. Правомерным представляется продолжить сравнение и в этих сферах деятельности.

Участие обоих органов в правореализационной  деятельности происходит различными путями, но главным образом путем обеспечения  условий правомерного поведения  участников гражданского оборота, совершающих  сделку, и посредством исполнения, использования и соблюдения требований юридических норм материального  и процедурного характера.

Поскольку компетенция и правомочия каждого из рассматриваемых органов  различны, правореализационная функция  осуществляется ими по-разному. Так, органами государственной регистрации она исполняется пассивными способами, участвовать непосредственно в имеющих правовое значение действиях участников гражданского оборота, выяснять их действительные намерения, помогать им выбирать наиболее оптимальные пути и способы достижения их целей они не могут, да и не управомочены на это. Наиболее ярким показателем такого характера компетенции органов государственной регистрации является «Административный регламент …», утвержденный Приказом Минюста РФ от 14 сентября 2006 г. № 293, где все эти действия детальнейшим образом регламентированы и стандартизированы.

Отсюда совершенно естественно, что  для сотрудников этих органов  наиболее приемлемы и столь же стандартно оформленные правоотношения их клиентов. Текст договора, в котором  права и обязанности сторон индивидуализированы  применительно к конкретной ситуации, психологически вызывает неприятие: в  нем нужно разбираться, осмысливать, соотносить с требованиями действующего законодательства и т.д. Установка  же нотариуса иная, она направлена именно на индивидуализацию, но никак  не на стандартизацию сделки. Именно поэтому (но не только поэтому) столь популярными  в среде сотрудников органов  государственной регистрации с  самого начала их деятельности стали  договоры в простой письменной форме, представляющие собой бездумную  перелицовку примитивных образцов.

Как нотариату, так и органам  государственной регистрации свойственно  исполнение и правоохранительной функции. В качестве публично-правовых институтов они в пределах своих полномочий и присущими им средствами обеспечивают законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота, снижая тем самым уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. Поскольку сфера и возможности обеспечения законности совершаемых сделок, защиты прав их участников у нотариата существенно шире, постольку для участников гражданского оборота его деятельность объективно предпочтительнее.

Зато органы государственной регистрации  имеют более широкие возможности  в исполнении фискальной функции, тоже частично свойственной нотариату. Исходя из особенностей публично-правовой природы этих двух органов, следовало бы сосредоточить ее только в органах государственной регистрации.

Cравнение можно продолжить анализом тех функций, которые отражают содержание и специфику деятельности нотариата и органов государственной регистрации. Применительно к нотариату их связывают с правоустановительной, удостоверительной, охранительной и юрисдикционной деятельностью. Если присмотреться, то и в этой их части правомерно проводить параллель с органами госрегистрации. И тоже с учетом их специфики.

Правоустановительная функция нотариата обычно усматривается в необходимости установления определенных юридических фактов, чаще всего связанных между собой в фактические составы различной степени сложности. Но такая же обязанность лежит и на государственном регистраторе. Впрочем, поправимся, единственное, что устанавливает регистратор, – это наличие оснований для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и (или) сделки с ним. Если же быть совершенно точным – отсутствие оснований для отказа в такой регистрации. Правоустановительная функция нотариуса по своему содержанию существенно богаче. Логика нотариальных действий вообще иная. В интересующем нас аспекте она заключается в установлении всей совокупности фактов, дающих основания для заключения сторонами сделки.

Удостоверительная функция как государственного регистратора, так и нотариуса заключается в полномочиях обоих придавать от имени государства юридическим действиям участников гражданского оборота определенный правовой характер. Понятно, что любые юридически значимые действия участников гражданского оборота имеют правовой характер, но их взаимодействие в рамках как регистрационной, так и нотариальной удостоверительной процедуры придает им строго определенный характер. Причем разный: каждый из этих органов устанавливает необходимый и соответствующий содержанию выполняемой ими функций фактический состав и принимает соответствующее правовое решение.