Договор об ипотеке. Содержание и порядок заключения договора об ипотеке

Однако не все земельные участки  могут быть предметом ипотеки: так, следует упомянуть ст. 63 Закона об ипотеке, исключившей ипотеку земель, находящихся в государственной  или муниципальной собственности. Однако если земельные участки, о которых говорится в п. 1 ст. 62.1 Закона об ипотеке, согласно которому предметом залога по договору об ипотеке могут быть земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства, то они передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры²⁷.

Кроме того, не допускается ипотека  в соответствии с указанной статьей  части земельного участка, площадь  которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов  Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Существует и целый ряд других ограничений относительно круга  объектов недвижимости, которые могут  быть заложены по договору об ипотеке. Во-первых, п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке  предусматривает возможность залога земельных участков, предприятий, зданий, жилья и другой недвижимости постольку, поскольку оборот соответствующего имущества допускается федеральными законами, что корреспондирует ст. 129 ГК РФ. Оборотоспособность недвижимости регулируется рядом актов. В частности, ограничения на ипотеку отдельных объектов недвижимости установлены Лесным кодексом РФ, Водным кодексом РФ, Законом о недрах.

Запрещается ипотека имущества, на которое не может быть обращено взыскание  по исполнительным документам. Перечень такого имущества установлен ст. 446 ГПК РФ²⁸.

В Законе об ипотеке (п. 2 ст. 6) указано, что отдельные виды недвижимого  имущества в принципе не могут  быть предметом ипотеки. В частности, к ним относятся природные  ресурсы, недра, атомные электростанции и другое имущество, являющееся объектом исключительной собственности государства.

Предметом договора ипотеки всегда является недвижимое имущество, поэтому  его идентификация всегда начинается с указания на то, к какой именно разновидности недвижимого имущества  оно принадлежит (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если у недвижимого имущества есть индивидуальное название, то оно также  указывается (например, стадион "Метеор"). Место нахождения недвижимого имущества  обычно определяется его адресом, а  при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к  определенной местности²⁹.

Стоимость предмета залога при ипотеке  может определяться прежде всего на основе балансовой стоимости имущественного комплекса. У залогодателей юридических лиц имущество отражается по остаточной стоимости на балансе организации. С учетом того, что основные фонды предприятия подвергаются периодической переоценке для приведения их стоимости в соответствие с рыночной ценой на момент переоценки, можно предположить, что остаточная стоимость достаточно реально отражает цену основных фондов предмета залога.

В связи с тем, что предметом ипотеки является недвижимое имущество, право на которое подлежит государственной регистрации, в договоре следует указывать наименование объекта (если оно имеется), вид объекта недвижимости (здание, помещение, земельный участок и т.д.), площадь и местонахождение в точном соответствии с данными свидетельства о государственной регистрации права на предмет ипотеки. Если предметом ипотеки являются отдельные помещения, для его идентификации достаточным будет приведение в договоре каждого помещения с указанием его номера, площади и иных реквизитов³⁰.

В договоре следует указать право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит  залогодателю (собственность, аренда), и наименование органа, осуществляющего  государственную регистрацию прав. Учитывая, что форма свидетельства  о государственной регистрации  права содержит также номер и  дату записи о государственной регистрации права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в договоре необходимо привести эти данные.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право  аренды, то здесь применяются общие  правила указания предмета ипотеки, а также в договоре приводится срок аренды. Практика и требования органа, осуществляющего государственную  регистрацию прав на недвижимое имущество  и сделок с ним, идут несколько  дальше правил, установленных законом: стороны должны определять не только срок аренды, но и реквизиты договора аренды, заключенного между залогодателем  и собственником недвижимого  имущества³¹.

В договоре об ипотеке в обязательном порядке должна быть приведена оценка предмета ипотеки, которая проводится в следующем порядке.

По общему правилу предмет ипотеки  оценивается по соглашению сторон и указывается в договоре в денежном выражении . При этом, стоимость заложенного имущества может как соответствовать инвентаризационной  или рыночной стоимости, так и  существенно отличаться от них . Довольно часто стороны указывают в договоре об ипотеке несколько разных оценок предмета ипотеки (оценку по заключению независимого оценщика, залоговую оценку, оценку органов технической инвентаризации и др.). Судебная практика исходит из того, что при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке³².

При оценке ипотеки земельного участка  следует учитывать нормы ст. 67 ФЗ »Об ипотеке».

При ипотеке государственного и  муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с  требованиями, установленными Федеральным  законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" специальным субъектом - профессиональным оценщиком, имеющим  соответствующую лицензию. По результатам  проведенной оценки оценщик представляет отчет, данные которого указываются  в договоре об ипотеке.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, законом устанавливается дополнительное требование - осуществляется оценка именно рыночной стоимости этого имущества.

Существенным при заключении договора об ипотеке является приведение в  нем всех основных условий договора займа или кредитного договора, в  обеспечение которых заключается  договор об ипотеке. Это обусловливается  тем, что сам договор об ипотеке  имеет акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному  обязательству. В договоре об ипотеке  следует указывать не только реквизиты  договора: номер, дату и место его  заключения, стороны договора, но также  положения, определяющие порядок выдачи и возврата займа или кредита, сумму договора, проценты по договору и т.д. Так, если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. Представляется разумным по возможности полностью перенести данные положения из договора займа или кредитного договора в договор об ипотеке, не меняя формулировок и порядка изложения³³.

Если права залогодержателя  удостоверяются закладной, на это в  обязательном порядке указывается  в договоре об ипотеке, за исключением  случаев выдачи закладной при  ипотеке в силу закона.

В соответствии со ст. 9 ФЗ »Об ипотеке» обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В п. 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8³⁴ указано, что "когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия". Стоит заметить, что, несмотря на это указание, регистрирующие органы обычно требуют определять все условия обеспечиваемого обязательства. В связи следует указывать все условия договора полностью, так как сдача документов, получение отказа, обжалование его в суде, вступление решения в законную силу отнимают большое количество времени, за которое договор залога может утратить свою актуальность, или имущество, пока договор не зарегистрирован, может быть продано недобросовестным заемщиком.

Кроме того, в настоящее время  суды отказывают в обращении взыскания  на предмет ипотеки, если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, изменилось, а соответствующие изменения  в договор ипотеки внесены  не были (в том числе существует практика признания договоров ипотеки  по этому основанию незаключенными), даже если залогодатель является должником. А это означает, что в настоящее  время суды практически не применяют  процитированный пункт. Поэтому в договоре ипотеки необходимо подробно описывать обеспечиваемое обязательство.

Еще один интересный вопрос, который  возникает при ипотеке, - а могут  ли одним договором ипотеки обеспечиваться обязательства заемщика по нескольким договорам или вообще обязательства  нескольких разных заемщиков по нескольким кредитным договорам?

До недавнего времени данный вопрос был дискуссионным. В отношении  обязательств одного заемщика конец  дискуссии положил ВАС РФ, указав в п. 8 Обзора N 90³⁵, что "исполнение обязательств, вытекающих из двух и более кредитных договоров, заключенных между одними и теми же должником и кредитором, может быть обеспечено одним договором об ипотеке …".

В отношении же обязательств нескольких лиц все не так просто. Из процитированного указания можно предположить, что  в случае если обеспечиваются обязательства  не между одними и теми же кредитором и должником, то обеспечение таких  обязательств одним договором ипотеки  не допускается. Кроме того, обеспечение  одним договором ипотеки обязательств нескольких лиц невыгодно залогодержателю, поскольку влечет следующие риски:

1) риск отказа в государственной  регистрации договора ипотеки  на том основании, что данная  ипотека должна оформляться двумя  договорами, как предшествующая  и последующая ипотеки. Данный  отказ может быть обжалован  в судебном порядке, но тем не менее обжалование отказа займет срок от нескольких месяцев до нескольких лет и значительно затянет регистрацию договора ипотеки;

2) в случае обращения взыскания  на предмет ипотеки с торгов  по обязательствам одного из  лиц в соответствии со ст. 352 ГК РФ залог прекращается в  случае продажи с публичных  торгов заложенного имущества,  а также в случае, когда его  реализация оказалась невозможной.  Таким образом, обращение взыскания  на предмет ипотеки по одному  из обеспечиваемых обязательств  повлечет прекращение ипотеки.  При этом залогодержатель будет  обязан вернуть денежные средства, оставшиеся после удовлетворения  требований, во исполнение которых  было обращено взыскание на  предмет ипотеки. В случае удержания  залогодержателем денежных средств  по остальным обязательствам, которые  обеспечивались данной ипотекой, эти денежные средства с процентами  за пользование чужими денежными  средствами могут быть истребованы  залогодателем. В этом случае залогодержатель может подать иск о досрочном истребовании кредита от остальных должников по обеспечиваемым ипотекой обязательствам, но существует высокий риск отказа в удовлетворении иска на том основании, что данные лица какие-либо обязательства перед залогодержателем не нарушали, а ухудшение обеспечения произошло по обстоятельствам, за которые данное лицо не отвечало и, более того, наступление которых зависело от воли залогодержателя. Таким образом, остальные обязательства, указанные в договоре ипотеки, не будут обеспечены. Соответственно, при необходимости обеспечить ипотекой обязательства нескольких лиц должно заключаться несколько договоров ипотеки³⁶.

В договоре ипотеки должен быть указан срок исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства.

В Постановлении ФАС ПО от 10 апреля 2003 г.³⁷ установлено, что "залогодателями являются лица, не являющиеся должниками в основном кредитном обязательстве, что допускается в силу п. 1 ст. 335 ГК РФ. Таким образом, соблюдение всех существенных условий при заключении обеспечительных залоговых договоров между третьими лицами и банком является обязательным вне зависимости от условий кредитного обязательства или отсылок на основное обязательство.

Судебная инстанция, признавая  договоры залога незаключенными, обоснованно  исходила из факта отсутствия в их условиях срока исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, которое  является самостоятельным существенным элементом данного института  обязательств.

При этом суд обоснованно исходил  из следующего. В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или исчислением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.