Факторинг: понятие, сущность и правовые основы

Второй характерный признак этого договора состоит в особенности субъектного состава договора финансирования под уступку денежного требования. Если говорить о стороне финансового агента, то дело заключается не только в том, что в роли указанных контрагентов по договору финансирования под уступку денежного требования могут выступать лишь банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, профессионально занимающиеся соответствующей предпринимательской деятельностью (предъявляемое ст. 825 ГК к последним требование о лицензировании их деятельности осталось нереализованным), а скорее в том, что указанные организации должны быть в состоянии принять на себя обязанность по ведению для клиента бухгалтерского учета и предоставлению ему иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. 2 ст. 824 ГК).

Особенность субъектного состава договора финансирования под уступку денежного требования на стороне клиента состоит в том, что этот клиент должен располагать денежным требованием, вытекающим из договора, связанного с передачей товаров, выполнением работ или оказанием услуг (либо иметь реальную возможность обладания таким требованием - «будущим» требованием), т.е. как минимум заключить такой договор с контрагентом в качестве стороны, передающей (поставляющей) товары, выполняющей работы или оказывающей услуги.

Третий необходимый признак договора финансирования под уступку денежного требования заключается в особенностях предмета данного договора. Если обязательство на стороне финансового агента - предоставление клиенту денежных средств - в этом смысле не отличается оригинальностью, то действиям клиента по указанному договору присущи определенные специфические черты: клиент передает или обязуется передать финансовому агенту денежное требование с наступившим сроком платежа (существующее требование) либо право на получение платежа, которое возникнет в будущем (будущее требование), при том обязательном условии, что указанное требование вытекает из договора о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг и представляет собой требование клиента к контрагенту по такому договору об оплате предоставленного последнему исполнения.

Определенной спецификой, которая может составить четвертый признак договора финансирования под уступку денежного требования, отличаются цели участников этого договора - финансового агента и клиента. Первый из них (финансовый агент), предоставляя денежные средства клиенту, вовсе не рассчитывает на их возврат последним, а нацелен на деятельность по получению платежа на основе уступаемого ему клиентом права требования к его контрагенту по договору. Второй же участник договора финансирования под уступку денежного требования (клиент), изначально получая от финансового агента денежные средства отнюдь не на возвратной основе (как это имеет место, например, по договору займа или банковского кредита), а под уступку денежного требования к контрагенту по договору о передаче товаров, выполнении работ, оказании услуг, преследует цели, направленные на обеспечение финансирования своей деятельности, в том числе связанной с исполнением подобных договоров.

Суть пятого признака договора состоит в том, что он может быть заключен по модели как консенсуального, так и реального договора. Е.Е. Шевченко говорит о четырех вариантах соглашения между финансовым агентом и клиентом (с точки зрения его консенсуального или реального характера). Он пишет: «Может быть заключен:

а) реальный договор, вступающий в силу с момента осуществления финансирования и обязывающий клиента уступить требование;

б) консенсуальный договор, предусматривающий обязательства сторон по финансированию и уступке требования;

в) договор, исполняемый обеими сторонами при его заключении;

г) реальный договор, вступающий в силу с момента уступки требования и обязывающий финансового агента уплатить его стоимость контрагенту»[39].

Шестой признак договора финансирования под уступку денежного требования может составить та его особенность, что он является сложным договором, включающим в себя два отдельных вида соответствующего договора: договор финансирования под уступку денежного требования, осуществляемую в качестве встречного предоставления со стороны клиента, и договор финансирования под уступку денежного требования, совершаемую в качестве обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В отношении названных договоров ГК осуществляет дифференцированное правовое регулирование, что и позволяет квалифицировать их в качестве отдельных видов договора финансирования под уступку денежного требования[40].

Приведенные выше признаки договора финансирования под уступку денежного требования, определяют его как самостоятельный договор, который при всей схожести с иными договорами нельзя отождествлять с ними.

Теперь выделим общепринятые признаки договора финансирования под уступку денежного требования.

Как уже говорилось выше в зависимости от воли сторон, данный договор может быть реальным или консенсуальным, что зависит от договорённости сторон. Напомним, что при заключении консенсуальной конструкции договора обязанности сторон возникают уже с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, то есть после того как финансовый агент и клиент достигнут согласия по поводу предмета ­– финансирование и денежное требование, уступаемое в целях получения финансирования. Реальным же договор является тогда, когда он считается заключенным с момента фактической уступки клиентом денежного требования и получения финансирования от финансового агента.

Если стороны при заключении договора финансирования под уступку денежного требования используют модель консенсуального договора, то такой договор является двусторонним, поскольку порождает как права, так и обязанности на стороне обоих контрагентов: финансовый агент обязуется предоставить (передать) клиенту денежные средства, а последний принимает на себя обязательство уступить финансовому агенту соответствующее денежное требование.

В случае, когда сторонами заключается реальный договор финансирования под уступку денежного требования, момент вступления такого договора в силу связывается сторонами либо с фактической передачей финансовым агентом денежных средств клиенту (зачислением на его банковский счет), либо с уступкой клиентом финансовому агенту существующего денежного требования. В обоих случаях такой договор должен квалифицироваться в качестве одностороннего, поскольку обязательство возникает на стороне лишь одного из контрагентов: соответственно клиента, получившего денежные средства от финансового агента, или финансового агента, которому клиент уступил денежное требование, - а на стороне другого контрагента имеется лишь право требования исполнения указанного обязательства.

От того реальным или консенсуальным заключается  договор зависит как будут распределяться обязанности среди сторон либо в одностороннем, либо в двустроннем порядке. Двустороннеобязывающим договор факторинга будет в случае консенсуальности, поскольку как у финансового агента, так и у клиента есть взаимные, друг другу корреспондирующие права и обязанности: финансовый агент обязуется предоставить (передать) клиенту денежные средства, а последний принимает на себя обязательство уступить финансовому агенту соответствующее денежное требование. В случае, когда договор факторинга заключается как реальный, то есть стороны договорились, что моментом вступления договора в силу является либо фактическая передача финансовым агентом денежных средств клиенту (зачислением на его банковский счет), либо уступка клиентом финансовому агенту существующего денежного требования, данный договор следует считать односторонним, поскольку обязанности возникают, только у одной из сторон. В связи с этим можно сделать вывод, что «реальный договор является односторонне обязывающим, а консенсуальный – взаимным»[41].  Когда договор факторинга используется  как способ обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ), соответствующее денежное требование переходит к финансовому агенту лишь при неисполнении обязательства, обеспеченного данным требованием, и уступка денежного требования в обеспечение иного обязательства является одностороннеобязывающим договором, поскольку встречное финансирование в данном случае не предполагается.

Несомненно, договор факторинга является возмездным, так как стороны от совершения подобной сделки обе получают материальную выгоду, клиент – в виде финансирования и финансовых услуг (бухгалтерский учёт, ведение дел и т.д.), а финансовый агент ­– денежное требование и комиссионное вознаграждение за оказание факторинговой услуги и сопутствующих ей услуг.

Итак, договор финансирования под уступку денежного требования реальный или консенсуальный, от чего зависит какой он –  одностороннеобязывающий или двустороннееобязывающий соответственно. В силу того, что договор факторинга применяется в предпринимательской деятельности он является возмездным.

2.2. Элементы договора

Характеризуя любой договор, целесообразно для его характеристики выделять его элементы, для упрощения последующего анализе договорной конструкции. Принято выделять пять основных элементов:

                 стороны договора;

                 предмет договора;

                 цена договора;

                 срок договора;

                 форма договора.

Договору факторинга присущи все элементы кроме сроков, поскольку они в данном договоре играют лишь косвенную роль при определении предмета договора.

Стороны договора. Если обратиться к определению договора факторинга данного в ст. 824 ГК РФ, то мы можем выделить три субъекта данных обязательственных отношений. Казалось бы, можно смело говорить, что в договоре факторинга три стороны: финансовый агент, клиент (он же кредитор) и должник. Однако при внимательном изучении договора можно увидеть, что должник в отличие от финансового агента и клиента выполняет пассивную роль. Его участие в договоре факторинга обусловлено лишь договорными отношениями с кредитором, а заключение его кредитором с финансовым агентом соглашения о финансировании под уступку денежного требования,  не порождают для него новых прав и обязанностей. В доказательство выше сказанного можно также заметить, что если бы должник являлся стороной в договоре, то несомненно бы предполагалось хоть какое-нибудь его участие при заключении договора. В ст. 828 ГК РФ же указывают на недействительность запрета уступки денежного требования со стороны должника, даже если подобный запрет предусмотрен договорными отношениями клиента (кредитора) и должника. Сторонники трёхсторонней формы договора факторинга в обоснование своих доводов могут привести нормы статей 830, 832 и 833 ГК РФ, где упоминается о правах и обязанностях должника. Но с этим можно не согласиться, поскольку упоминаемые в законе права и обязанности должника по сути дела вытекают из договорных отношений с кредитором, и обладание ими никак не может присвоить должнику статус стороны по договору факторинга.

Определение «фигуры» финансового агента целесообразно представить дос­ловно: «В качестве финансового агента договоры финансирования под уступку де­нежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида» (ст. 825 ГК РФ).

Финансовому агенту в договоре факторинга следует уделить особое внимание, поскольку требования лицензирования деятельности финансового агента привнесли правовую коллизию, которая не разрешена до сих пор, что существенно затрудняет гражданский оборот в сфере отношений финансирования под уступку денежного требования. 

Так, с 1 марта 1996 года, то есть с момента вступления в силу части 2 ГК РФ, финансовые агенты, не являющиеся кредитными организациями и не имеющими лицензию, не могли осуществлять факторинговую деятельность в качестве финансового агента. Данный момент возник одиннадцать лет назад и до сих пор не разрешен. Рассмотрим историю данной правовой коллизии.

Российское законодательство не относило и не относит собственно факторинговую деятельность (оказание услуг финансовым агентом) к деятельности, требующей банковской лицензии, выделяя её как самостоятельную[42], о чём свидетельствует ФЗ «О банках и банковской деятельности» во всех редакциях, в том числе и в последней, нигде не упоминая о самой факторинговой деятельности, а уж тем более о её лицензировании (ст. 5).[43] Таким образом, банки и иные кредитные организации могут вести подобное финансирование без разрешения, а что касается остальных субъектов гражданского права, то в отношении них законодатель почему-то создаёт барьеры, причём непреодолимые, в оказании факторинговых услуг.

Парадоксально, но в гражданском законодательстве нигде не говорится о том, какой же госорган должен (правомочен или обязан) выдавать лицензии специализированным юридическим лицам, которые не относятся к банкам либо иным кредитным организациям, чтобы эти юридические лица могли участво­вать в гражданском обороте в качестве финансовых агентов, как это указано в  ст. 825 ГК РФ. Более того, ФЗ от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»[44] не включает деятельность по оказанию услуг финансовыми агентами в перечень лицензируемых видов деятельности и установил, что виды деятельности не указанные в статье 17 данного закона, не подлежат лицензированию. Возникает коллизия в праве, которую необходимо разрешать в срочном порядке, поскольку такое положение вычёркивает большое количество потенциальных финансовых агентов из предпринимательского оборота в сфере факторинга, причём не только российских, но и иностранных.

Необходимость лицензирования факторинговой деятельности является дискуссионным вопросом. Некоторые учёные считаю, что нет смысла лицензировать деятельность финансовых агентов, которая не может навредить никому, кроме самих агентов[45]. Другие наоборот считают, что лицензирование и квалифицированный надзор будут дисциплинировать факторинговую деятельность[46].