Факторинг: понятие, сущность и правовые основы

Коллизия лицензирования факторинговой деятельности была актуальна до принятия ФЗ от 25 сентября 1998 года № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»[47], когда в новом законе оговорили необходимость лицензирования деятельности по финансирования под уступку денежного требования. Однако, тогда же возникла другая проблема: кто и как должен выдавать лицензии. Для решения этой проблемы Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2000 г. № 326 «О лицензировании отдельных видов деятельности»[48] был определен федеральный орган исполнительной власти, ответственный за выдачу лицензий на осуществление финансирования под уступку денежного требования в лице Федеральной службы по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО) РФ.

Вариант с ФСФО сильно критиковался. Действительно, такой выбор вызывает некоторое недоумение. Представляется, что Правительство РФ ошибочно понимало факторинг как деятельность по скупке и реализации сомнительных, безнадежных долгов и поэтому поставило в один ряд с банкротством, разрешение вопросов по которому входит в компетенцию ФСФО РФ. Подобным недостатком страдало письмо Госбанка СССР от 12.12.1989 года № 252, многократно критиковавшееся с тех пор в юридической и экономической литературе[49].

В том же Постановлении Правительством РФ было дано предписание ФСФО РФ представить «во II квартале 2000 г. в Правительство Российской Федерации проекты положений о лицензировании». Известно, что проект постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности коммерческих организаций по финансированию под уступку денежного требования» был разработан[50], однако так и не был принят.

Хочется отметить тот факт, что на момент вступления ч. 2 ГК РФ в силу (т.е. на 1 марта 1996 г.), законодатель в Законе РФ «О банках и банковской деятельности» в редакции, действующей на данную дату[51], отказался от использования термина «факторинг», указав при этом на право кредитной организации «на приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме» (ст. 5), отнеся её к небанковским операциям, то есть на осуществление которых не требовалось лицензии ЦБ РФ, а следовательно данную деятельность могли осуществлять и некредитные коммерческие организации.

Таким образом, гражданское законодательство России, действующее на 1 марта 1996 года, позволяло коммерческим организации заключать договор факторинга в качестве финансирующей стороны без лицензии. Следовательно, деятельность финансовых агентов не должна лицензироваться и сейчас ввиду того, что законодатель распространил ранее действующий порядок на настоящее время положением ст. 10 Закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации»[52].

Определенным аргументом в обоснование данного вывода является то обстоятельство, что для установления лицензирования коммерческих организаций не имело смысла включать в Закон «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» положение ст. 10.  При его отсутствии действовала бы ст. 825 ГК в той части, в которой некредитные коммерческие организации должны получить разрешение для осуществления финансирования под уступку денежного требования[53].

В связи с вышеуказанным позиция Высшего Арбитражного Суда РФ[54], согласно которой договор финансирования под уступку денежного требования, заключенный некредитной коммерческой организацией в качестве финансового агента, является недействительным на основании ст. 825 ГК РФ, нуждается в соответствующей корректировке.

Следует заметить, что в настоящее время подобная точка зрения противоречит не только Закону «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», но и действующему Закону «О лицензировании отдельных видов деятельности» № 128-ФЗ от 8 августа 2001 г. Утративший силу ФЗ от 25 сентября 1998 года № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» допускал лицензирование финансирования под уступку денежного требования, т.к. предусматривал лицензирование видов деятельности, установленных «вступившими в силу до момента вступления в силу данного Закона иными федеральными законами» (ст. 17). При соответствующем понимании «существующего порядка» Закон «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» можно было бы рассматривать как «иной федеральный закон». Иначе вопрос о лицензировании деятельности финансовых агентов решается новым Законом о лицензировании № 128-ФЗ, действующим с 10 февраля 2002 г. Данный Закон отменил все положения предыдущего Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» 1998 г. с учетом всех последующих изменений и дополнений в него (ст. 19), не включив при этом финансирование под уступку денежного требования в перечень деятельности, требующей получения лицензии (ст. 17). В соответствии с вышеназванным Законом лицензирование отдельных видов деятельности, не указанных в нем, прекращается со дня вступления его в силу (ч. 2 ст. 18), «федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности», «действуют в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, и подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом» (ч. 1 ст. 18).

Однако, в связи с принятием Правительством РФ Постановления «О лицензировании отдельных видов деятельности» № 135 от 11 февраля 2002 г.[55] на основе Закона № 128-ФЗ (вступившего в силу с 10 февраля 2002 г.) предыдущее Постановление с одноименным названием от 11 апреля 2000 г., которым ФСФО РФ было назначено органом, лицензирующим деятельность финансовых агентов, было признано утратившим силу. Новым нормативным актом какой-либо орган, ответственный за выдачу лицензий (разрешений) на осуществление деятельности финансовых агентов, не был назван. Объяснить это можно тем, что данное Постановление было принято Правительством РФ в соответствии с действующим Законом о лицензировании, согласно которому финансирование под уступку денежного требования не подлежит лицензированию. Это обстоятельство, в свою очередь, является дополнительным аргументом в пользу того, что финансирование под уступку денежного требования должно осуществляться коммерческими организациями в нелицензионном порядке.

На практике до сих пор данная коллизия не разрешена, поскольку суды упорно разрешают споры, исходя из смысла ст. 825 ГК РФ. Тем самым судебная практика напрочь вычёркивает из субъектов гражданского оборота факторинговых услуг коммерческие организации. Однако стоит отметить, 14 апреля депутаты Государственной Думы на очередном пленарном заседании рассмотрели в первом чтении проект федерального закона «О внесении изменения в статью 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» и приняли его подавляющим числом голосов. Таким образом, была одобрена концепция правительственного законопроекта, которым предлагается исключить факторинг из числа видов деятельности, подлежащих лицензированию.

Прошел уже год с этого момента, а поправки так и не внесены в ГК РФ. По-прежнему факторинговым компаниям приходится подстраиваться под требования закона и получать банковские лицензии, сразу заметим именно лицензии на осуществление банковской деятельности, поскольку по сути нет ни органа контролирующего условия лицензирования, нет ни самих условий, тем самым на лицо патовая ситуация, которую все понимают, но не решают. Можно предположить, что раз все основные участники факторингового рынка уже имеют банковскую лицензию, то есть действуют в рамках закона, то и лоббировать данный закон некому и уже получается не имеет смысла вносить поправки в ГК РФ.  

Клиентом, исходя из гражданского законодательства, может быть любой субъект гражданских правоотношений, хотя обычно в этом качестве выступают коммерческие организации[56]. Однако из этого вовсе не следует, что «в роли клиентов должны выступать коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели, поскольку договор факторинга используется исключительно в предпринимательском обороте»[57], потому что закон подобных ограничений не предусматривает. А редкость применения такой конструкции среди некоммерческих субъектов не является достаточным аргументом исключительно предпринимательского применения договора. Вполне можно представить сделку с участием гражданина, не являющегося предпринимателем, по получению кредита при предоставлении в качестве обеспечения требования об оплате проданных им товаров, например ювелирных изделий[58].

Предмет договора. Условие о предмете договора является существенным условием. Сложность применения положений факторинга судами заключается в том, что он имеет сложный предмет. Как известно, в договор включается как уступаемое денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование) или наступит в будущем (будущее требование), так и действия финансового агента по финансированию клиента и действия последнего по уступке денежного требования.[59] Следует заметить, что финансирование представляет собой разновидность инвестиционной деятельности, а именно инвестирование денежных средств в заранее определенный проект в расчете на последующую долгосрочную окупаемость вложений.

В случае наличия у клиента обязательства  перед фактором, предметом является уступка денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства (абз. 2 п.1 ст. 824 ГК РФ), имеющегося у клиента перед фактором[60].

Е.А. Суханов утверждает следующее: «Предметом договора финансирования под уступку денежного требования может быть:

- передача денежного требования финансовому агенту в обмен на предоставление клиенту денежных средств;

- уступка клиентом фактору своего денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, имеющегося у клиента перед фактором (обычно по кредитному договору фактора с клиентом). В этом случае требование может переходить к фактору только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства»[61].

Л.Г. Ефимова пишет: «Объектом обязательства, возникающего из договора финансирования под уступку денежного требования, является соответствующее действие, совершения которого вправе потребовать кредитор. Соответственно, финансовый агент передает или обязуется передать денежные средства либо взаймы, либо в качестве встречного эквивалента за право требования платежа. Следовательно, обязательство финансового агента носит денежный характер. В свою очередь клиент передает или обязуется передать финансовому агенту денежное требование клиента к третьему лицу»[62].

Кроме того, предметом обязательств финансового агента могут быть также и финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, например ведение для клиента бухгалтерского учета.

Денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть опре­делено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование — не позднее чем в момент его возникновения (п. 1 ст. 826 ГК РФ), в противном случае, если предмет договора нельзя будет конкретно идентифицировать, договор факторинг будет признан недействительным судом, что на практике встречается весьма часто[63],[64].

В кодексе проведено различие между двумя видами денежных требований, могущими быть предметом уступки:

— по которым уже наступил срок платежа;

— по которым срок платежа наступит в будущем.

Причем при уступке будущего денежного требования оно считается перешед­шим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена оп­ределенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется (п. 2 ст. 826 ГК РФ).

Анализируя ст. 826 ГК РФ гораздо шире ее содержания, можно выделить из нее, что предметом уступки может быть несколько требований, а не только одно, и предметы уступки должны быть сугубо конкретны и идентифицированы, а поэтому в до­говоре должны быть указаны: сроки выплаты: суммы, подлежащие уплате финан­совому агенту, и другие квалифицирующие признаки переуступаемого требования.

Выражение: «идентифицировать существующее требование» на прак­тике означает, что клиент не только должен, но и обязан передать фактору счета (фактуры), в которых обязательно указывается, что платеж должен быть произве­ден фактору. Клиент должен сообщить фактору любую имеющуюся у него инфор­мацию о своих покупателях, а также любую информацию, которая может облег­чить получение долгов. Он также обязан сообщить финансовому агенту любые сведения, которые могут быть противопоставлены его требованиям, а также сведения об имеющихся спорах с покупателем. Клиент обязуется предоставить фактору доступ к его балансу, счетам и бухгалтерии. Все это говорит о том, что между финансовым агентом и его клиентом должны быть созданы тесные отношения сотрудничества и взаимного доверия.

Поскольку договор факторинга весьма схож с цессией, то можно утверждать, что «если право не является ни определенным, ни определимым, очевидно, есть основания считать договор, на основе которого должна происходить цессия, лишенным условия о предмете, признаваемом для всех договоров существенным»[65].

Цена договора. Не будучи существенным условием договора факторинга, цена является постоянно присутствующим элементом договора. Это обусловлено тем, что в договоре факторинга одна из сторон (финансовый агент) всегда является коммерческим образованием, целью которого является извлечение прибыли из своей деятельности. Некоммерческие же организации всех организационно-правовых форм, созданные в соответствии с ГК РФ, Федеральным законом от 12.01.96 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»[66], Федеральным законом от 19.05.95 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях»[67] не могут быть финансовыми агентами при уступке денежного требования, осуществляемой в форме факторинга[68].

Вообще ценой в договоре факторинга является вознаграждение за оказание финансовым агентом факторинговых услуг. Что касается включения в цену договора финансирование или само денежное требование, то нам кажется это неверным. Уступаемое денежное требование  является ценой договорных отношений клиента (кредитора) и должника, а финансирование это часть факторинговой услуги, ведь по сути дела финансовый агент не платит за денежное требование, поскольку в последствии выплаченное им финансирование возвращается ему с причитающимся вознаграждением, в которое входит стоимость кредитных ресурсов.