Участие адвоката представителя по трудовым спорам

При распределении бремени  доказывания адвокат должен учитывать, что во многих случаях по трудовым спорам действует презумпция правоты работника, а бремя доказывания соответствующих обстоятельств перекладывается на работодателя. Так, анализ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации" позволяет выделить следующие случаи, когда бремя доказывания несет работодатель. На работодателя возлагается обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность перевода, представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, например изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения.

При рассмотрении дела о  восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В случаях, когда участие  выборного профсоюзного органа при  рассмотрении вопросов, связанных с  расторжением трудового договора по инициативе работодателя, является обязательным, работодателю надлежит, в частности, представить доказательства того, что соблюден соответствующий порядок, пописанный в ТК РФ.

Обстоятельством, имеющим  значение для правильного разрешения исков о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем (пункт 1 части первой статьи 81 ТК РФ), обязанность доказать которое возлагается на ответчика, в частности, является действительное прекращение деятельности организации или индивидуальным предпринимателем.

Деятельность представителя  при этом должна соответствовать  требованиям закона, быть профессиональной и квалифицированной, не нарушать норм адвокатской этики. Исследование доказательств предполагает и оценку доказательств. В рамках оценки доказательств необходимо выявлять относимость, допустимость доказательств, их достоверность, достаточность и наличие взаимной связи³².

Адвокат-представитель, оценивая доказательства по гражданскому делу, руководствуется своим внутренним убеждением, основой которого является уверенность в необходимости выполнения своей конституционной обязанности - защиты прав и законных интересов лица, обратившегося за правовой помощью.

После исследования всех доказательств и при отсутствии заявлений от лиц, участвующих в  деле, их представителей о желании  выступить с дополнительными  объяснениями суд переходит к  судебным прениям³³.

Судебные прения состоят  из речей лиц, участвующих в деле, их представителей. Первым выступает истец и его представитель, затем - ответчик и его представитель.

В своей речи адвокат  должен высказать согласованную  с доверителем правовую позицию  по делу, проанализировать и оценить  исследованные судом доказательства; указать на то, какие обстоятельства дела, по его мнению, можно считать доказанными, какие обстоятельства так и не получили подтверждения; высказывает мнение о том, о каком правоотношении сторон идет речь и каким законом следует руководствоваться.

Каждая судебная речь должна представлять собой совокупность трех элементов: практической направленности, научной основательности в исследовании доказательств, яркой, образной формы, конкретизирующей логические доводы оратора. Искусство судебной речи заключается в умении найти для изложения своей позиции наиболее четкие и ясные выражения, способные донести до сознания слушателей сущность идей оратора. Какой бы ни была речь целеустремленной и обстоятельной, какую бы правовую аргументацию ни приводил адвокат, она не достигнет своей цели, если будет произнесена невыразительным языком либо если оратор потонет в многословии и вычурности"³⁴.

Если необходимо, то следует  использовать и право на реплику, чтобы ответить на реплики лиц, участвующих  в деле, и дать этим выступлениям всестороннюю оценку.

В соответствии со ст. 231 ГПК РФ лица, участвующие в деле, их представитель вправе ознакомиться с протоколом судебного заседания и в течение 5 дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания, указав на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту.

Вынесенное мировым  судьей решение может быть обжаловано в апелляционном порядке сторонами  и другими лицами, участвующими в  деле, в соответствующий районный суд через мирового судью.

По нашему мнению, нуждается в изменениях и более детальном регулировании порядок допроса свидетелей. Обстоятельства дела должны выясняться у свидетеля в первую очередь сторонами, а не судом. Активность суда здесь, как и в иных случаях, может только дополнять деятельность других участников процесса.

Поэтому, на наш взгляд, следует закрепить правило, по которому свидетель должен вначале допрашиваться стороной, по инициативе которой вызван, затем другими участниками процесса, и только после этого — судом. В ГПК РФ должны содержаться регулирование процедуры заявления и разрешения ходатайств о снятии вопросов, задаваемых лицам, участвующим в деле, свидетелям и экспертам, перечень оснований для снятия вопросов. Должны быть законодательно закреплены выработанные на практике правила о запрещении задавать свидетелю наводящие вопросы, что требует определения в законе понятия наводящего вопроса, дублировать вопросы, на которые уже получены ответы. Должны быть решены проблемы, связанные с фиксацией процесса доказывания в суде первой инстанции.  Все это, несомненно, облегчит и работу адвоката по представительству истцов по трудовым спорам.

§2. Деятельность адвоката по обжалованию судебного  решения

Апелляционная, кассационная жалоба подается в десятидневный  срок после принятия судом решения (не вступившего в законную силу) в окончательной форме. Производство в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях направлено на проверку законности и обоснованности решений, определений суда первой инстанции. Существующие правила гражданского судопроизводства на данных стадиях имеют свою специфику. В соответствии со ст. 54 ГПК РФ полномочие на ведение дела в суде дает поверенному право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме подачи апелляционной, кассационной жалобы. Это относится также и к надзорной инстанции, и к пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам решений, определений и постановлений, вступивших в законную силу. Поэтому адвокат обязан соблюдать принцип диспозитивности, и если он намерен подать жалобу от своего имени на решения суда, то должен приложить к ней доверенность от имени представителя (ч. 3 ст. 322, ч. 3 ст. 339 ГПК РФ). Апелляционная, кассационная жалоба должна представляться в суд первой инстанции с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба подается на решения мировых судей. Ее содержание определяется ст. 322 ГПК. Основанием для подачи апелляционной жалобы является незаконность и необоснованность вынесенного мировым судьей решения, нарушение или неправильное применение мировым судьей норм материального и процессуального права при осуществлении им правосудия по гражданским делам.

Адвокат-представитель  должен не допустить вступления в  законную силу незаконных и необоснованных решений и определений по гражданским делам, способствовать восстановлению нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан и тем самым укреплению законности и правопорядка, формированию уважительного отношения к закону и суду.

При этом адвокат-представитель  должен решить: имеются ли основания для обжалования; в каком объеме и направлении следует обжаловать не вступившие в законную силу судебные постановления. Все начинается с изучения материалов дела, протокола судебного заседания; установления обстоятельств, приведших к вынесению неправосудного решения; выяснению того, не нарушались ли принципы гражданского процессуального права, правильно ли применялись нормы материального и процессуального права; полно ли были исследованы обстоятельства дела.

Такая деятельность адвоката-представителя позволит определить содержание, направление и характер требований, изложенных впоследствии в жалобе.

Жалоба, как процессуальный документ, должна содержать наименование суда, в который она адресуется; наименование лица, ее подающего, его  место жительства; указание на решение суда, которое обжалуется; требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым он считает решение суда неправильным; перечень прилагаемых к жалобе доказательств (ст. 339 ГПК РФ)³⁵.

В жалобе, исходя из фактических  обстоятельств и материалов дела, материального и процессуального законов, в соответствии с внутренним убеждением и правосознанием дается оценка судебного решения как акта правосудия, высказываются соображения о его законности и обоснованности.

Адвокат-представитель раскрывает допущенные судом первой инстанции пробелы и нарушения, свидетельствующие о неправильности обжалуемого судебного решения, и показывает, как они отразились на постановлении, не вступившем в законную силу; приводит конкретные основания и мотивы, колеблющие выводы и решения суда первой инстанции.

Требования лица, адресованные кассационной инстанции, должны быть четкими  и ясными, мотивированными и законными.

Адвокат должен иметь  в виду, что составление жалобы от имени доверителя совсем не означает, что он обязан идти на поводу у клиента и включать туда все обстоятельства, на которые тот желает сослаться. Клиенту в подобных случаях необходимо разъяснить, что цели может достигнуть лишь та апелляционная, кассационная (надзорная) жалоба, которая основана исключительно на законе и материалах дела. Если же допускаются «передержки», хотя бы и по некоторым деталям, то они, как правило, заставляют членов вышестоящего суда критически отнестись и к содержанию жалобы в целом, так как по характеру жалобы всегда видно, кто ее действительный автор. Поэтому в таких случаях суд вполне обоснованно делает вывод не столько о недобросовестности стороны, полагающей, что таким путем она наилучшим образом защитит свои субъективные права, сколько о недобросовестности ее представителя.

Адвокат также должен иметь в виду, что в ч. 2 ст. 339 ГПК РФ закреплено правило, согласно которому лицо, подающее кассационную жалобу, может ссылаться на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, только в случае обоснования им невозможности по уважительным причинам их представления в суд первой инстанции³⁶. Необходимо в данном случае отметить некоторую особенность представления сторонами и их представителями в гражданском процессе доказательств в суд кассационной инстанции по сравнению с представлением их в суд первой инстанции. Эта особенность выражается в том, что суд кассационной инстанции наделен в определенной степени апелляционными полномочиями, т. е. он имеет право исследовать новые доказательства, представленные заинтересованными лицами, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции; давать доказательствам свою оценку, устанавливать новые факты и правоотношения (ст. 347 ГПК РФ). Поэтому адвокат должен учитывать, что законом установлены меры защиты против недобросовестных действий. Так, бессмысленное  «придерживание»  в суде первой инстанции доказательств для кассационной инстанции чревато тем, что вновь представленные доказательства кассационная инстанция исследует только в том случае, если признает обоснованной невозможность представления их в суд первой инстанции или когда в исследовании доказательств необоснованно было отказано судом первой инстанции.  О принятии новых доказательств суд второй инстанции обязан оформить соответствующее определение. Адвокат, подающий кассационную жалобу, может ссылаться и прилагать к ней доказательства, которые ранее представлялись в суд первой инстанции, но не были приняты им как неотносимые или недопустимые. Доказательственная деятельность адвоката в апелляционной, кассационной (надзорной)-инстанциях не должна сводиться исключительно к (представлению новых доказательств. Поверенный может способствовать уточнению предмета доказывания, круга относимых и допустимых доказательств, высказывать свое суждение о доброкачественности и достоверности исследованных судом первой инстанции доказательств и т. д. В соответствии со ст. 325, 344 ГПК РФ лицам, участвующим в деле, предоставлено право давать объяснения (возражения) на апелляционную, кассационную жалобу или представление прокурора. Поэтому адвокаты должны пользоваться данной возможностью, поскольку сведения, содержащиеся в объяснении на жалобу, могут явиться ценным материалом для члена суда — докладчика по делу, тем более, если адвокат не собирается выступать в апелляционной, кассационной инстанциях. Кроме того, адвокату необходимо иметь в виду, что данное дело может быть впоследствии истребовано в порядке надзора, а устные возражения адвоката против жалобы в деле никак не будут отражены. Составление возражений на жалобу не менее ответственно, нежели написание самой жалобы. Адвокат здесь должен также показать отличное знание обстоятельств дела, действующего законодательства, логично и литературным языком изложить свои мысли. Поверенный, который позволит себе допустить в этом отношении малейшую недобросовестность, например, поверхностно изучить материалы дела, не окажет в конечном счете своему доверителю необходимой юридической помощи. Вступившее в законную силу судебное решение может быть пересмотрено в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам. Основанием для подачи жалобы в порядке надзора является нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права: суд не применил закон, подлежащий применению; применил закон, не подлежащий применению, или неправильно истолковал закон; дело рассмотрено судом в незаконном составе, рассмотрено в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных о времени и месте судебного заседания; при рассмотрении дела были нарушены правила о языке, на котором ведется судебное производство; суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; решение суда не подписано судьей или кем-либо из судей, либо решение суда подписано не тем судьей или не теми судьями, которые указаны в решении суда; решение принято не теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривавшего дело; в деле отсутствует протокол судебного заседания; при принятии решения суда были нарушены правила о тайне совещания судей (ст. 363, 364 ГПК). Подаче жалобы предшествует работа адвоката-представителя по выявлению нарушений, при наличии которых подается жалоба в порядке надзора.

Содержание жалобы должно соответствовать требованиям ст. 378 ГПК и четко указывать на то, какое нарушение допущено судами, ранее рассматривавшими дело; как это отразилось на постановлении суда, которое вступило в законную силу; изложение просьбы обращающегося лица.

Профессионализм и квалифицированность  адвоката-представителя во многом способствуют надлежащему составлению апелляционной, кассационной и надзорной жалоб и укреплению авторитета адвокатской корпорации, оказывающей юридическую помощь.

Адвокат, обсуждая вопрос о возможных путях пересмотра принятого решения, должен тщательно изучить обстоятельства дела, проанализировать доводы судов, изложенные в подлежащих пересмотру судебных постановлениях, установить наличие или отсутствие оснований для пересмотра, чтобы принять правильное решение в целях защиты прав и законных интересов своего клиента на этих стадиях. Основаниями к отмене в порядке надзора судебных постановлений является только существенное нарушение норм материального или процессуального права, повлекшее принятие незаконного решения,  определения, постановления суда (ст. 387 ГПК РФ). Причем адвокату необходимо иметь в виду, что судебные постановления могут быть обжалованы в суд надзорной инстанции в течение одного года со дня их вступления в законную силу (ч. 2 ст. 376 ГПК РФ). При новом рассмотрении дела суд соответствующей инстанции должен устранить нарушение закона, выявленное судом надзорной инстанции. По ГПК РФ суд при новом рассмотрении дела не обязан выполнять любые указания суда надзорной инстанции³⁷. Для суда, вновь рассматривающего дело, обязательно указание вышестоящего суда лишь о толковании закона (ч. 2 ст. 390 ГПК РФ), что должно обеспечивать его единообразное применение в соответствии с требованиями материального и процессуального права. Выявив    наличие    правовой    позиции,    адвокат вправе составлять надзорную жалобу, которая подается непосредственно в суд надзорной инстанции (ст. 377 ГПК РФ) только с ведома и согласия своего доверителя. Она существенно отличается от апелляционной, кассационной жалобы. Если апелляционная, кассационная жалоба, поданная в установленный срок с приложением необходимых копий и оплаченная государственной пошлиной, является основанием для проверки законности и обоснованности решения судом апелляционной, кассационной инстанций, то надзорная жалоба может служить лишь поводом для истребования дела в целях проверки только законности постановления суда первой и второй инстанций. Жалоба должна подписываться самой стороной по делу. Адвокат может подать ее от своего имени только при наличии особых полномочий, указанных в доверенности (ч. 5 ст. 378 ГПК РФ). Обстоятельная и хорошо аргументированная жалоба адвоката, как правило, ускоряет разрешение вопроса об истребовании дела для проверки,  содействует уяснению доводов лица, интересы которого нарушены судебным решением, облегчает проверку материалов дела и способствует правильному его разрешению. В суде надзорной инстанции, кроме Верховного Суда РФ, жалоба рассматривается в срок до одного месяца, в Верховном Суде РФ — до двух месяцев (ст. 381 ГПК РФ). Все суды надзорной инстанции должны принимать свое решение в форме постановления (ст. 388 ГПК РФ).