Участие адвоката представителя по трудовым спорам

К сожалению, как правильно отмечает В. Архипов, данное очевидное противоречие сохранилось в ТК РФ и в новой редакции⁴³, которая, как справедливо, по нашему мнению отмечает этот автор затрудняет доказывание и оценку обстоятельств по делам данной категории.

Достаточно  часто на практике адвокаты не разграничивают расторжение трудового договора в связи с изменением существенных условий трудового договора и сокращением численности или штата работников. Противоречие можно обнаружить в части шестой ст. 74 ТК РФ в новой редакции: "Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 части первой ст. 81 настоящего Кодекса".

В новой редакции ст. 278 ТК РФ, к сожалению, не учтен важнейший вывод Конституционного Суда РФ, сформулированный им в п. 4.3 Постановления от 15 марта 2005 г. № 3-П: "Законодательное закрепление права досрочно прекратить трудовой договор с руководителем организации без указания мотивов увольнения не означает, что собственник обладает неограниченной свободой усмотрения при принятии такого решения, вправе действовать произвольно, вопреки целям предоставления указанного правомочия, не принимая во внимание законные интересы организации, а руководитель организации лишается гарантий судебной защиты от возможного произвола и дискриминации. Общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, как и запрещение дискриминации при осуществлении прав и свобод, включая запрет любых форм ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (статья 17, часть 3 статьи 19 Конституции Российской Федерации), в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений, определяя пределы дискреционных полномочий собственника"⁴⁴. На мой взгляд, ст. 278 ТК РФ необходимо применять с учетом названного выше ее толкования Конституционным Судом РФ и международного трудового права.

§ 2. Иные проблемы законодательства, осложняющие деятельность адвоката – представителя истца по трудовым спорам

Как справедливо, на наш взгляд указывает И. С. Викторов, часть первая ст. 5 ТК РФ в новой редакции к оценочному понятию "трудовое законодательство" относит ТК РФ, иные федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права. Согласно части седьмой ст. 11 ТК РФ "на государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами российской федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов российской федерации о государственной гражданской службе"⁴⁵. Данная норма также осложняет процесс доказывания по адвоката по трудовым спорам, поскольку может быть иначе истолкована судьями.

Достаточно  противоречивое разрешение в анализируемом  Федеральном законе соотношения  иерархических и содержательных коллизий на практике может привести к преимущественному применению нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нарушению федерального законодательства, серьезным ошибкам и многочисленным судебным спорам.

Следует согласиться, на наш взгляд с позицией Е.А. Ершовой, которая считает, что редакция части второй ст. 58 ТК РФ, во-первых, практически сводит на нет гарантии, установленные в первом предложении части второй ст. 58 ТК РФ: "Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения", поскольку "соглашение" сторон трудового договора при приеме на работу, как правило, по понятным причинам является вынужденным. Во-вторых, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, а не соглашением сторон (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ)⁴⁶. Как представляется, и несколько улучшенный законодателем новый вариант редакции ст. 288 ТК РФ довольно сложно соотнести с Конституцией РФ и другими статьями ТК РФ. Так, в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 19 Конституции РФ "все равны перед законом и судом... независимо... от имущественного и должностного положения... а также от других обстоятельств". Кроме того, Н.Т. Мелешенко, вполне обоснованно, на наш взгляд отмечает, что ст. 56 и 57 ТК РФ предполагают, что на момент заключения трудового договора, в том числе на основную работу, должна быть вакантная должность. Статья же 288 ТК РФ, как в прежней, так и в новой редакции предусматривает возможность заключения трудового договора при отсутствии вакантной должности⁴⁷.

Так, несмотря на внесение изменений в ТК РФ – до сих  пор многие нормы, касающиеся материальной ответственности противоречивы, ограничивают права и свободы человека и  создают трудности в регулировании трудовых отношений. Так,  ст. 346 ТК РФ противоречит  ч. 2 ст. 242 ТК РФ, согласно которой материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба может возлагаться на работников лишь в случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами, а не локальными нормативными правовыми актами. На практике может возникнуть вопрос о том, кто будет устанавливать, имела ли место при причинении ущерба, например, крайняя необходимость, возможно, комиссия, указанная в ст. 247 ТК РФ.  Согласно ч. 2 ст. 232 ТК РФ «трудовым договором или заключаемыми в письменной форме соглашениями, прилагаемыми к нему, может конкретизироваться материальная ответственность сторон этого договора. При этом договорная ответственность работодателя перед работником не может быть ниже, а работника перед работодателем — выше, чем это предусмотрено настоящим Кодексом РФ или иными федеральными законами». Не противоречит ли ст. 232 ТК РФ ст. 6 ТК РФ ? Представляется, что если в ст. 6 ТК РФ регулирование размера материальной ответственности конкретно не указано, значит, ст. 232 ТК РФ ей не противоречит, следовательно, установление конкретного размера материальной ответственности регулируется локальными актами.

Часть 2 ст. 248 ТК РФ устанавливает  порядок возмещения ущерба. Существуют определенные критерии (условия), при наличии которых взыскание ущерба с работника производится только в судебном порядке. Так, если месячный срок истек или работник не согласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма причиненного ущерба, подлежащего взысканию с работника, превышает его средний месячный заработок, взыскание ущерба производится в судебном порядке. При такой формулировке законодателя возникает вопрос, как следует толковать союз «а»: как самостоятельное условие либо как - то, что это условие должно быть в совокупности с первым и (или) вторым.  Присоединяемся к мнению В.И. Ковалева, который считает, что  в ст. 248 ТК РФ это условие выступает в качестве самостоятельного⁴⁸. Далее, в ТК РФ остается неясным вопрос о том, возможно ли применить норму о вызове работника из отпуска к работнику, оформившему учебный отпуск?  В Законе о высшем образовании этот вопрос также не решен.  То же самое касается возможности разделения отпуска на части по желанию работника. Статья 125 ТК РФ, предусматривающая подобное разделение, относится к ежегодному оплачиваемому отпуску; возможность разделения учебного отпуска ни ТК РФ, ни Законом о высшем образовании не предусмотрена. Нерешенным в ТК РФ остался также вопрос о порядке включения в график отпусков работников, принятых в организацию в течение года после утверждения графика отпусков.  Остаются неурегулированными также следующие вопросы. В частности, как можно поддержать Н.Т. Мелешенко, который указывает, что нет ясности, может ли родитель (попечитель, опекун) несовершеннолетнего работника, выяснив, что хотя при выполнении условий трудового договора соблюдаются требования трудового законодательства, но, тем не менее, сама работа негативно отражается на здоровье ребенка, требовать от работодателя расторжения трудового договора, и будет ли иметь такое требование юридическое значение для работодателя? Вправе ли родитель (попечитель, опекун) или орган опеки и попечительства, давшие согласие на заключение трудового договора, отозвать такое согласие, если продолжение труда по данному договору угрожает здоровью ребенка⁴⁹?

Часть первая ст. 332 ТК РФ в прежней редакции не отвечала на вопрос о том, как оформляются  трудовые отношения при избрании работника по конкурсу на замещение  ранее занимаемой им по срочному трудовому договору должности научно-педагогического работника. В анализируемом Федеральном законе ст. 332 ТК РФ дополнена частью восьмой: "При избрании работника по конкурсу на замещение ранее занимаемой им по срочному трудовому договору должности научно-педагогического работника новый трудовой договор может не заключаться. В этом случае действие срочного трудового договора с работником продлевается по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, на определенный срок не более пяти лет или на неопределенный срок".

Представляется, что данная правовая норма вошла  в противоречие с другими статьями ТК РФ. Например, в соответствии с  п. 2 части первой ст. 77 ТК РФ "основаниями  прекращения трудового договора являются... истечение срока трудового договора (ст. 79 настоящего Кодекса)..."⁵⁰. Срочный трудовой договор потому и называется срочным, что прекращает свое действие по истечении его срока. На мой взгляд, в дальнейшем по соглашению сторон (в последнем случае и избрания по конкурсу) было бы более обоснованно заключать другой трудовой договор, оформлять его приказом и делать об этом запись в трудовую книжку. Другой вариант, предусмотренный законом, - продление по соглашению сторон на практике может вызвать множество проблем и споров, так как права и обязанности трудового договора будут неизбежно изменяться и дополняться.

Указанные противоречия в ТК РФ существенно осложняют  адвокату отстаивать свою позицию при  представительстве по трудовым спорам, поскольку возникающая неоднозначность  формулировок допускает соответственно и их различное истолкование судьями, что ставит адвоката в невыгодное положение и позволяет лишний раз усомниться доверителю в его компетентности.

Заключение

Проведенное исследование позволяет сделать следующие  выводы. Особенности представления интересов истцов по трудовым спорам заключаются следующем. Доверителем является лицо, бывшее, либо состоящее в трудовых отношениях. Таким лицом может быть как работник, так и работодатель (например, в случае признания забастовки незаконной, дела о взыскании материальной ответственности с работника и др.). Следовательно, адвокатом, в первую очередь должны быть определены характер спорного правоотношения. При этом следует четко разграничивать трудовые и гражданско – правовые отношения, которые регулируются гражданским правом. Далее следует иметь ввиду, что подсудность дел по трудовым спорам может быть различной.

Мировому судье подсудны также дела по искам работников о  признании перевода на другую работу незаконным, поскольку в указанном  случае трудовые отношения между  работником и работодателем не прекращаются.

Все дела о восстановлении на работе, независимо от основания прекращения трудового договора, включая и расторжение трудового договора с работником в связи с неудовлетворительным результатом испытания (часть первая статьи 71 ТК РФ), подсудны районному суду. Дела по искам работников, трудовые отношения с которыми прекращены, о признании увольнения незаконным и об изменении формулировки причины увольнения также подлежат рассмотрению районным судом, поскольку по существу предметом проверки в этом случае является законность увольнения.

Если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных статьями 23 - 24 ГПК РФ.

Согласно ст. 122 ГПК РФ устанавливает, что если заявлено требование о взыскании начисленной, но не выплаченной работнику заработной платы, то данное требование может быть рассмотрено в рамках судебного приказа.

Дела о признании  забастовки незаконной подсудны верховным  судам республик, краевым, областным  судам, судам городов федерального значения, судам автономной области  и автономных округов (часть четвертая  статьи 413 ТК РФ).  Правовая позиция по делу о трудовом споре предполагает наличие следующих составляющих: законность спорного интереса или возражения; обоснованность имеющихся в деле доказательств; наличие юридической перспективы дела; соответствие притязаний клиента принятым в обществе моральным установкам.  На стадии подготовки к судебному разбирательству следует четко определить предмет доказывания и перечень необходимых доказательств. Особенностью представления работника является то, что суду необходимо, прежде всего, представит доказательства того, что с данным работником у ответчика – работодателя имели место трудовые отношения. Следует также иметь ввиду, что досудебный порядок урегулирования индивидуального трудового спора (КТС) не является обязательным.

Важнейшим документом, подтверждающим наличие трудовых отношений работника с работодателем является трудовой договор и трудовая книжка. Печальная и широко применяемая незаконная практика заключения трудовых договоров в устной форме  повлекла за собой проблему доказывания факта трудовых отношений. Неграмотные работники ввиду отсутствия письменного экземпляра трудового договора не обращаются за защитой своих трудовых прав, нарушенных работодателем. При отсутствии трудового договора в письменной форме наличие трудовых отношений доказывается в суде показаниями свидетелей, другими доказательствами, предусмотренными ГПК РФ, например, расчетными листками, листками временной нетрудоспособности и т.п. По нашему мнению, для устранения указанной проблемы, следует ввести уголовную ответственность за не оформление трудового договора в письменной форме либо административную ответственность в форме крупного штрафа и ликвидации организации. Для того, чтобы избежать необоснованного привлечения работодателя к уголовной ответственности работник же при подписании трудового договора ставит свою подпись под тем, что он получил один экземпляр трудового договора.