Участие адвоката представителя по трудовым спорам

В соответствии с ГПК  предварительное рассмотрение надзорной жалобы является деятельностью по осуществлению правосудия по гражданским делам. Субъектом этой деятельности стал суд надзорной инстанции в лице судьи, который все свои процессуальные правоприменительные действия должен оформлять соответствующим судебным актом в форме определения. Адвокат должен учитывать, что процессуальное решение по вопросам возвращения жалобы, истребования дела или отказа в его истребовании, передачи дела для рассмотрения в суд надзорной инстанции или отказа в такой передаче уполномочено принимать лишь лицо, наделенное статусом судьи.

В соответствии с ч. 3 ст. 386 ГПК РФ лицам, участвующим в деле, и их представителям предоставлено право лично принимать участие в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции и давать свои объяснения. В ч. 1 ст. 325 прежнего - ГПК РСФСР было сформулировано правило, в соответствии с которым участвующие в деле лица извещались о времени и месте судебного заседания лишь в необходимых случаях, т. е. по усмотрению суда. Однако оно не подлежало применению в судебной практике после принятия Конституционным Судом РФ постановления от 14 апреля 1999 г. № 6-П, которым приведенное положение было признано не соответствующим ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 46 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ в той мере, в какой оно позволяло суду надзорной инстанции рассмотреть дело без предоставления одной из сторон или другим участвующим в деле лицам равных возможностей участвовать в судебном разбирательстве.

Согласно ч. 5 ст. 386 ГПК  РФ адвокат, извещенный о времени и месте слушания дела, вправе давать объяснения после доклада дела. Готовясь к выступлению на заседании в суде надзорной инстанции, адвокату следует составить подробный план выступления. Цель объяснений адвоката должна заключаться в том, чтобы, не повторяя докладчика, привлечь внимание судей надзорной инстанции к узловым, центральным моментам дела, дать краткий, но убедительный анализ спорных обстоятельств как фактического, так и правового характера, поддержать просительную часть жалобы либо выявить ее несостоятельность (при участии на стороне ответчика)³⁸.

Адвокат должен иметь  в виду, что по сравнению с ГПК  РСФСР несколько ограничены возможности обжалования определений Судебной коллегии по гражданским делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ, вынесенных ими в надзорном порядке в Президиум Верховного Суда РФ. В настоящее время это возможно лишь при условии нарушения данными определениями единства судебной практики (ч. 3 ст. 377 ГПК РФ).

Давая объяснения в суде надзорной инстанции, адвокат   должен   учитывать,   что   оценка   доказательств, производимая судом при рассмотрении жалобы, отличается от оценки, данной в решении суда первой инстанции.  Цель оценки доказательств состоит в данный момент не в том, чтобы установить фактические обстоятельства по делу, — это прерогатива   суда   первой   и   при   определенных   условиях апелляционной, кассационной инстанций. В суде надзорной инстанции доказательства оцениваются судом в иных целях — в целях проверки правильности всех иных принятых по делу судебных постановлений. Поэтому, давая объяснения в суде надзорной инстанции, адвокат должен обращать внимание на недоказанность обстоятельств, признанных судом установленными, на несоответствие выводов суда первой, апелляционной и кассационной инстанций обстоятельствам дела.

В производстве по пересмотру решений и определений по вновь  открывшимся обстоятельствам адвокат вправе принимать участие и проверять правильность судебных постановлений, вступивших в законную силу. Отличие данной стадии гражданского процесса от надзорного производства заключается в том, что основанием для пересмотра является не судебная ошибка, а вновь открывшиеся обстоятельства, которые существовали на момент рассмотрения и разрешения дела, однако не были известны суду и которые имеют существенное значение для Дела и своим наличием указывают на неправильность принятого решения. В новом ГПК РФ сохранена процедура пересмотра судебных постановлений по вновь открывшимся обстоятельствам³⁹.

Исключением из общего правила  являются основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам определений Президиума Верховного Суда РФ. Наряду с общими основаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 392 ГПК РФ, они подлежат пересмотру в таком порядке и в том случае, если были приняты в результате судебной ошибки, которая не была или не могла быть выявлена ранее. Приведенное правило было сформулировано Конституционным Судом РФ в постановлениях от 2 февраля 1996 г. по делу о проверке конституционности п. 5 ч. 2 ст. 371, ч. 3 ст. 374, п. 4 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР и от 3 февраля 1998 г. по делу о проверке конституционности ст. 180, 181, п. 3 ч. 1 ст. 187, ст. 192 АПК РФ, а также в определении от 8 февраля 2001 г. по жалобе акционерной компании «Алроса» на нарушение конституционных прав и свобод ст. 333 ГПК РСФСР. Это правило распространяется на принятые в порядке надзора постановления Президиума Верховного Суда РФ и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по всем судебным делам, отнесенным к их компетенции. Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ обязательна для судебной практики в силу требований ст. 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФЗ (в ред. от 15 декабря 2001 г.) «О Конституционном Суде Российской Федерации»2 и обусловлена тем, что Президиумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются высшей судебной инстанцией в соответствующей российской системе судов. Поэтому их постановления не могут быть пересмотрены в надзорном порядке, предназначенном для исправления судебной ошибки в обычных условиях.

Перед адвокатом, участвующим в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях, нередко возникает вопрос: имеет ли он право на самостоятельное обжалование судебных постановлений по делам, в которых он принимал участие? Как следует из содержания ст. 320, 336 - ГПК РФ, решения могут быть обжалованы в апелляционном, кассационном порядке только сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Среди лиц, участвующих в деле, адвокат не указан (ст. 34 ГПК РФ)⁴⁰. Таким образом, в целях устранения указанного пробела необходимо включить адвоката в перечень лиц, участвующих в деле, о которых идет речь в ст. 34 ГПК РФ.

Глава 3. Проблемы законодательства, вызывающие трудности представления адвокатом интересов истца в трудовых спорах

§1. Несовершенство норм, связанных с возникновением, изменением, прекращением трудовых отношений

В специальной  литературе постоянно возникал вопрос о возможности расторжения трудового договора по п. 7 и 8 части первой ст. 81 ТК РФ в случае, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо аморальный поступок совершились не по месту работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей. Буквальное, а не расширительное толкование п. 7 и 8 ст. 81 ТК РФ, полагаю, позволяло давать лаконичный ответ: невозможно.

К сожалению, анализируемым  Федеральным законом ст. 81 ТК РФ дополнена  спорной частью пятой следующего содержания:

"Увольнение  работника по основанию, предусмотренному  п. 7 и 8 части первой настоящей  статьи, в случаях, когда виновные  действия, дающие основания для  утраты доверия, либо соответственно  аморальный проступок совершены  работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, не допускается позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем".

Вместе с  тем, думаю, достаточно очевидно, что  за пределами трудовых отношений  гражданин, а не работник может быть привлечен лишь к административной или уголовной, но не к дисциплинарной ответственности. В этой связи законодатель был вынужден принять довольно странную часть третью ст. 192 ТК РФ: "К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным п. 5, 6, 9 или 10 части первой ст. 81 или п. 1 ст. 336 настоящего Кодекса, а также п. 7 и 8 части первой ст. 81 настоящего Кодекса в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей"⁴¹.

На практике всегда возникает вопрос о последнем  дне работы в случае, например, совершения работником длительного прогула. Ранее  прямого ответа на этот вопрос в ТК РФ не было.

В настоящее  время ТК РФ дополнен ст. 84.1. Согласно части третьей ст. 84.1 "днем прекращения  трудового договора во всех случаях  является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность)".

Полагаем, в данной норме имеется определенная "недоговоренность", незавершенность.

Часть четвертая  ст. 61 ТК РФ в новой редакции породила еще больше вопросов: "Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному пенсионному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования".

Новая редакция правовой нормы может вызвать  как минимум два дополнительных вопроса. Если трудовой договор считается "незаключенным", то, во-первых, является ли гражданин "работником"; во-вторых, может ли "незаключенный" трудовой договор быть источником прав и обязанностей для его сторон?

Довольно часто  стороны не заключают трудовой договор, а гражданин фактически выполняет  трудовые обязанности. В этой связи  возник вопрос об испытании при фактическом  допущении к работе. В части  второй ст. 70 ТК РФ в новой редакции установлено: "Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая ст. 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы".

Как представляется, "отдельное соглашение" при  фактическом допущении к работе, во-первых, практически маловероятно; во-вторых, по существу ограничивает трудовые права фактического работника.

Актуальным  на практике является и вопрос об оформлении перевода на другую работу. Часть первая ст. 72 ТК РФ в прежней редакции отвечала на этот вопрос несколько неопределенно: "Перевод на другую постоянную работу... допускается только с письменного согласия работника". На практике "письменное согласие" работника оформляется самым разным образом: заявлениями, дополнительными соглашениями, другими трудовыми договорами и т.п. Статья 72 ТК РФ в новой редакции не "сняла" данный вопрос. Наоборот, появились новые: "Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме". Обострился принципиальный вопрос: перевод на другую работу - разновидность изменения определенных сторонами условий трудового договора? На мой взгляд, нет. Скорее всего, при переводе на другую работу по существу изменятся все определенные сторонами условия трудового договора. Отсюда, думаю, как в теоретическом, так и в практическом плане было бы более аргументированно расторгать ранее заключенный трудовой договор и заключать другой трудовой договор.

Спорным в теории и на практике является и вопрос о видах переводов на другую постоянную работу. Часть первая ст. 72.1 в новой редакции способствовала появлению новых вопросов: "Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем".

Как представляется, по меньшей мере, спорно относить к переводу на другую работу изменение структурного подразделения. Думаю, действительным переводом на другую работу можно рассматривать только постоянное или временное изменение трудовой функции.

На практике нередко возникает вопрос о возможности  временного перевода на другую работу на длительный срок. Часть первая ст. 72.2 ТК РФ, с одной стороны, такую возможность предоставляет:

"По соглашению  сторон, заключаемому в письменной  форме, работник может быть  временно переведен на другую  работу у того же работодателя  на срок до одного года, а  в случаях, когда такой перевод  осуществляется для замещения  временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным"⁴².

К сожалению, в  федеральных законах достаточно часто используется оценочное понятие "считается", например: в ст. 58 ТК РФ - "считается заключенным на неопределенный срок"; в ст. 61 ТК РФ - "считается незаключенным" и т.д. На мой взгляд, во-первых, оценочное понятие "считается" достаточно неопределенно и практически мало, что разъясняет правоприменителям. Во-вторых, часть первая ст. 72.2 входит в определенное противоречие с частью второй ст. 67 ТК РФ: "При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе". На мой взгляд, во всех вышеназванных и иных аналогичных случаях более обоснованно не "считать", а соответственно заключать или расторгать трудовые договоры.

Многие адвокаты отмечали противоречие между частью третьей ст. 72 ТК РФ и частями второй и четвертой ст. 57 ТК РФ в прежней редакции. Часть третья ст. 72 ТК РФ устанавливала: "Не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации". Части же вторая и четвертая, наоборот, гарантировали, что место работы (с указанием структурного подразделения) является существенным условием трудового договора и может быть изменено только по соглашению сторон и в письменной форме.