Пересмотр постановлений и приговоров суда, не вступивших в законную силу

Между тем, в статье 405 УПК законодатель предписывает суду апелляционной инстанции проверять законность и обоснованность приговора «в полном объеме» «по имеющимся в деле и дополнительно представленным  материалам». Хотя статья 405 УПК своим назначением имеет определение предмета апелляционного рассмотрения, однако, как видим, она содержит одновременно указание и о пределах пересмотра дела [9].

Расширение объема проверки и допуск материалов, не бывших в поле зрения суда первой инстанции, имеют целью до вступления приговора в законную силу использовать весь процессуальный потенциал апелляционной инстанции для восполнения возможных пробелов и обеспечить принятие законного, обоснованного и справедливого решения по делу. Полный объем проверки включает в себя проверку всего дела в отношении всех осужденных, независимо от подачи ими жалобы или принесения протеста, проверку правильности установления фактических обстоятельств дела и применения уголовного закона, соблюдения норм уголовно-процессуального закона при осуществлении производства по делу, а также законности и обоснованности принятого по делу решения. Такая проверка производится по материалам дела, оцененным судом первой инстанции, и по тем материалам, которые поступили (представлены, истребованы) в суд апелляционной инстанции. Право проверки дела в полном объеме охраняет правосудие от вступления в законную силу решений, принятых с нарушением закона.

Не исключаются случаи, когда жалоба, протест не содержат сведений о нарушениях, но в ходе изучения дела они устанавливаются. Пробелы дела могут касаться и осужденных, в отношении которых приговор не был обжалован или опротестован. По ряду дел, как показывает практика, осужденные обращаются в вышестоящие суды с жалобами относительно меры наказания. Ответить на доводы жалобы, протеста о справедливости или несправедливости приговора без анализа фактических обстоятельств дела и установления правильности применения материального права было бы невозможно. Стороны не всегда правильно ориентируются в вопросах квалификации деяния, в их жалобах редко содержатся ссылки на закон, зачастую обращается внимание лишь на фактические обстоятельства дела.

Доводы жалоб осужденных, потерпевших чаще содержат вопросы виновности или невиновности. Они ссылаются на содержание показаний свидетелей, но допрошен ли этот свидетель с соблюдением установленных правил, они из-за  юридических тонкостей могут не указать и это не входит в их обязанность.

Проверка соблюдения норм УПК на досудебной стадии и в судебном заседании - одна из основных задач апелляционного пересмотра.

Суд апелляционной инстанции обязан тщательно изучать фактические обстоятельства дела, независимо от того, указано о них в жалобе, протесте. Критикуя пробелы кассационных судов в исследовании доказательств, Ларин А.М. в свое время отмечал, что «Отсутствие ссылок на доказательства в жалобе не освобождало суд от обязанности исследовать и указать в своем определении доказательства, устанавливающие виновность осужденной и опровергающие доводы жалобы» [51, с. 125]. Действующий УПК восполнил пробелы законодательства в этой части и потребовал от субъектов обжалования и опротестования указать «в чем заключается, по его мнению, неправильность приговора, постановления суда и существо его просьбы» и «доказательства, которыми заявитель обосновывает свои требования» (п.п. 5,6 ч.1 ст.407 УПК). Однако отсутствие этих необходимых элементов жалобы или протеста не освобождает суд от обязанности рассмотрения дела в полном объеме.

Закон наделяет судьей апелляционной инстанции более широкими полномочиями. Так в целях проверки законности приговора и правильного разрешения дела суд вправе:

- истребовать документы, связанные с состоянием здоровья, семейным положением и данными о прошлых судимостях осужденного, потерпевшего и других участвующих в деле лиц, по ходатайству сторон истребовать и другие документы. Данное положение действовало и ранее, суд апелляционный инстанции был вправе истребовать документы, имеющие значение для точного установления данных о личности осужденного и других участвующих в деле лиц, так как это имеет значение для характеристики общественной опасности лица, совершившего преступление, или поведения потерпевшего, которое своими действиями могло само спровоцировать совершению против него правонарушения, назначения вида и размера наказания и др. Новым в данном полномочии является то, что по ходатайству сторон суд также вправе истребовать и другие документы, имеющие значение для дела;

- назначить проведение судебно-психиатрической или иной экспертизы. Данное полномочие так же давно действует в практике апелляционной инстанции в случаях, когда судом первой инстанции и органами предварительного расследования при производстве по делу данная экспертиза не была назначена. В комментариях М. Когамова, мы встречаем разъяснение о том, что «если при рассмотрении  дела в апелляционном порядке будет установлено, что экспертное исследование необходимо, но для его производства требуется выяснение каких-либо обстоятельств или сбор дополнительных материалов, объектов экспертного исследования, то в таких случаях экспертиза может быть назначена лишь при новом рассмотрении дела судом первой инстанции после отмены судебного акта», что остается актуальным при разъяснении данного полномочия суда;

- вызвать в судебное заседание и допросить дополнительных свидетелей, экспертов, специалистов, исследовать письменные, вещественные и иные доказательства, представленные сторонами или истребованные по их просьбе судом;

- признать исследованные судом первой инстанции материалы недопустимыми доказательствами и исключить их из числа доказательств;

- признать исключенные судом первой инстанции из числа доказательств материалы допустимыми и их исследовать;

- исследовать обстоятельства, относящиеся к гражданскому иску, и принять решение по гражданскому иску;

- выполнить другие действия, необходимые для обеспечения полноты, всесторонности и объективности исследования всех материалов дела и установления истины по делу.

В данном случае, законодателем не предусмотрено повторное исследование судом апелляционной инстанции в судебном заседании доказательств, ранее исследовавшихся судом первой инстанции, в нарушение принципа непосредственности и устности при исследовании доказательств. Исследованию в судебном заседании апелляционной инстанции подлежат только дополнительные доказательства, либо показания свидетелей, зафиксированные в протоколе судебного заседания, дающие возможность их различного толкования. Но при этом, в соответствии со ст.409 ч.6 УПК, в ходе проведения судебных прений суд заслушивает выступление участников процесса, которые излагают мотивы и доводы своих жалоб, протестов либо возражения на них, в которых они вправе ссылаться как на материалы, исследованные судом первой инстанции, так и дополнительные материалы, исследованные в апелляционном порядке.

То есть, суд апелляционной инстанции должен выносить новое решение на основании не только непосредственно в ходе рассмотрения в апелляционном порядке исследованных доказательств, но и на основании опосредствованно через суд первой инстанции исследованных им доказательств.

Нарушение принципа непосредственности исследования доказательств в данном случае существенно только ввиду вменения суду апелляционной инстанции полномочий по отмене приговоров суда первой инстанции и вынесения нового приговора, поскольку в соответствии с положениями ст.422 УПК РК, регламентирующей содержание апелляционного постановления, при отмене приговора суда первой инстанции в связи с необходимостью постановления нового приговора в апелляционном постановлении указываются основания, по которым приговор суда первой инстанции признается незаконным. И именно в таких случаях наряду с постановлением об отмене приговора выносится новый приговор с соблюдением требований главы 44 УПК, регламентирующей постановление приговора. Ст.369 УПК РК данной главы предусматривает законность и обоснованность приговора в случае, если он постановлен с соблюдением всех требований закона на основании всестороннего и объективного исследования в судебном заседании представленных суду доказательств. А в соответствии с п.2 Нормативного Постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О судебном приговоре» от 15 августа 2002 года, обоснованность приговора означает, что он основывается на доказательствах, которые собраны с соблюдением требований закона и непосредственно в судебном заседании полно, объективно и всесторонне исследованы, приведен их анализ и дана надлежащая оценка, а выводы суда мотивированы. В соответствии с п.19 этого же постановления, при рассмотрении уголовных дел судам необходимо соблюдать принцип непосредственности судопроизводства, обоснование приговора только на тех доказательствах, которые были исследованы непосредственно в главном судебном разбирательстве.

При этом бесспорно, что данное Нормативное постановление можно назвать устаревшим, и не соответствующим положениям УПК ввиду внесенных в него изменений. Однако, как отмечалось выше, принцип непосредственности исследования доказательств в судебном заседании при постановлении приговора, при всем при этом, не отменялся.

Поскольку новый приговор постановляется апелляционной инстанцией при отмене приговора суда первой инстанции, для ссылок на доказательства, исследованные в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции соответственно исследует протокол судебного заседания. И как следует из смысла закона, при отмене приговора суда первой инстанции ввиду односторонности, неполноты судебного следствия и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и вынесении нового приговора- обвинительного либо оправдательного суд апелляционной инстанции, восполнив судебное следствие исследованием новых доказательств, представленных в суд апелляционной инстанции, фактически дает новую оценку доказательствам, исследованным ранее судом первой инстанции.

Представляется, что невозможность направления дела на новое судебное рассмотрение при отмене приговора ввиду неполноты и односторонности судебного следствия, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, в суд первой инстанции, ввиду исключения подобного основания законом, и возложения обязанности на суд апелляционной инстанции по пересмотру дела в полном объеме, за изъятиями, приведенными выше, в некоторой степени нарушает права сторон принимать участие в исследовании доказательств, ранее исследованных судом первой инстанции, уже судом апелляционной инстанции - задавать вопросы, акцентировать внимание суда и пр..

То есть, в апелляционной инстанции не обязателен допрос подсудимого, потерпевшего, если их позиции и отражение в протоколе показаний, не вызывают возможности их различного толкования, как и допрос свидетелей и других участников процесса, хотя именно в отношении данного подсудимого отменяется приговор и выносится новый [52].

Особенно значимым является данный момент при отмене оправдательного приговора и вынесении нового обвинительного приговора, при отмене обвинительного приговора и постановлении нового обвинительного приговора с применением закона о более тяжком преступлении и назначении более сурового наказания, при том, что в приговоре, в соответствии с требованиями закона, должны найти отражение отношение подсудимого к предъявленному обвинению и оценка доводам, приведенным им в свою защиту, а также и другие доказательства.

В результате рассмотрения дела в апелляционном порядке увеличились и количество решений принимаемых судом. Так, кроме уже известных нам таких решений как: оставление приговора (постановления) суда первой инстанции без изменения, а апелляционной (частной) жалобы, протеста - без удовлетворения, изменение приговора, отмена оправдательного приговора и постановление обвинительного приговора, отмена приговора и направление дела на новое судебное рассмотрение, отмена приговора и направление дела для дополнительного расследования, законодатель уполномочил принимать также решения: об отмене приговора и о прекращении дела; об отмене обвинительного приговора и о постановлении оправдательного приговора; об отмене обвинительного приговора и о постановлении нового обвинительного приговора.

В апелляционном порядке отменяется и изменяется значительное число приговоров (таблица 1).

Таблица 1 - Количество отмененных и измененных приговоров апелляционной (кассационной) инстанцией

Мы не можем согласиться с позицией Берсугуровой Л., которая принятие судом апелляционной инстанцией окончательного решения уподобляет падению авторитета суда первой инстанции. «Апелляционный суд, - пишет она, -рассматривает дело по существу и вправе принять новое судебное решение по делу. Это означает падение авторитета суда первой инстанции» [53, с.71].

Апелляционный суд по УПК РК, как указывалось выше, не обладает функцией рассмотрения дела по существу, как суд первой инстанции. Ему отведена роль контрольной инстанции проверять «правильность установления фактических обстоятельств дела и применения уголовного закона, соблюдение норм уголовно-процессуального закона при осуществлении производства по делу, законность и обоснованность приговора или постановления суда первой инстанции» (ст. 405 УПК). В процессе проверки дела суд апелляционной инстанции уполномочен при соответствующих условиях принять решение, в том числе и окончательное: отменить решение суда первой инстанции, прекратить производство по делу, изменить его в сторону как улучшения положения осужденного, так и в сторону ухудшения. Право принятия таких решений при наличии условий, о которых указано в законе, не может быть соизмерено с падением или повышением авторитета суда первой инстанции. Такое право исходит из интересов правосудия, для защиты которых функционирует и суд апелляционной инстанции. Установив, что лицо осуждено необоснованно, суд апелляционной  инстанции  обязан прекратить дело. При этом суд апелляционной инстанции должен исходить из постулата, что обвинительный приговор постановляется на доказательствах, всесторонне исследованных и оцененных в суде. Невыполнение этих требований влечет признание такого приговора незаконным и необоснованным.

В качестве положительного элемента следует отметить сохранение ревизионного порядка рассмотрения дела. Этот древний римский порядок, когда по уголовным делам на суды возлагалась обязанность в случае каких-либо спорных вопросов по собственной инициативе входить о них с докладом, был воспринят законодательством европейских стран, вошел в Кодексы союзных республик СССР и действовал на территории Казахстана.

Вместе с тем нельзя не согласится с ее мнением относительно предоставленного суду апелляционной инстанции права на принятие нового судебного решения по делу. Закон от 11 июля 2001 г. внес изменение, которое по своему содержанию, как отмечал известный русский криминалист А. Ф. Кони, стало «равносильно уничтожению» [54, с. 208] того, что считалось достижением кассационной формы - запрета «поворота к худшему».

Кассационное производство представляет собой пересмотр приговоров и постановлений суда, не вступивших в законную силу в результате обжалования указанных решений прямо предусмотренными законом заинтересованными лицами по кассационной жалобе (протесту). Круг лиц, возбуждающих пересмотр не вступивших в законную силу судебных решений, согласно ст. 396 и ч.2 ст. 446-1 в порядке апелляции и кассации, идентичен, тождественен.