Корпоративне право. Науково-практичний коментар законодавства та судової практики

рада, рада або спостережна рада. Однак з урахуванням того, що ЦК прийнятий пізніше ніж Закон, в статуті товариства доціль­но цей орган іменувати "наглядова рада".

Назва органу походить від слів "наглядати", "спостерігати" і підкреслює головну функцію ради. її основне призначення, як зазначено у ст. 160 ЦК, — контроль за діяльністю виконав­чого органу та захист прав акціонерів товариства. Доповнює правову характеристику ради ст. 46 Закону "Про господарські товариства", яка зазначає, що рада представляє інтереси акціо­нерів у період між проведенням загальних зборів і в межах компетенції, визначеної статутом. В ієрархії органів управлін­ня наглядова рада знаходиться одразу після загальних зборів акціонерів.

Слід відзначити певну некоректність словосполучення "пред­
ставляє інтереси акціонерів", що вживається у названій статті.
Очевидно, що мова не може йти про представництво у класич­
ному його розумінні, як правовідношення, в якому одна сторона
(представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від
імені другої сторони, яку вона представляє (ст. 237 ЦК). У це  .
слово вкладався інший зміст. Мабуть мається на увазі, що нагля-  \
дова рада здійснює контроль за діяльністю виконавчого органу |
в інтересах захисту прав та інтересів акціонерів, які є пріори- А
тетними.              І

Формування наглядової ради. Наглядова рада формується ви- І щим органом акціонерного товариства — загальними зборами ^ акціонерів. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 159 ЦК обрання членів наглядової ради, а також утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства належить до виключної компетенції зборів. Аналіз наведеної норми дозволяє визначити декілька важливих моментів, які стосуються формування наглядової ради.

1. Наглядова рада формується шляхом обрання, а не призна­чення. Обрання — це спосіб формування органу юридичної особи на альтернативній основі на відміну від призначення, коли альтернативи не розглядаються. У корпоративному праві , чіткої межі між обранням та призначенням наразі немає. Роз- І межування цих способів утворення органів юридичної особи' здійснюється на науковій, теоретичній основі. Однак не вик- | лючається можливість виникнення спору у разі ігнорування; цієї різниці. Так, акціонер може стверджувати, що обрання і членів наглядової ради на безальтернативній основі не відповідає ; вимогам ст. 159 ЦК, а тому є незаконним.

Для усунення можливості такого спору можна рекоменду­вати завжди пропонувати і розглядати кілька кандидатур до і

наглядової ради. Пропонувати кандидатів до наглядової ради може будь-хто з акціонерів. Акціонер вправі запропонувати і свою кандидатуру.

Перед виборами членів наглядової ради товариства акціоне­рам повинна надаватись підготовлена інформація про кандидатів, яка повинна, зокрема, містити наступні відомості: прізвище, ім'я та по батькові, рік народження; кількість акцій товариства, що належить кандидату, та його частка у статутному капіталі товариства; освіта та професійна підготовка; досвід роботи, у тому числі на керівних посадах; останнє місце роботи з зазна­ченням посади; наявність суттєвих зв'язків з товариством, його виконавчим органом або великим акціонером (п. 3.1.3 Прин­ципів корпоративного управління).

2.              До виключної компетенції належить обрання лише членів
наглядової ради, а не голови. Наглядова рада складається з
членів та голови ради. Звертаю увагу, що обрання голови нагля­
дової ради не належить до виключної компетенції зборів. Мож­
ливим є обрання голови ради на першому її засіданні з-поміж
обраних зборами членів ради.

Разом з тим не буде порушенням, якщо загальні збори самі оберуть голову наглядової ради. Вони можуть вирішувати будь-які питання.

3.              Наглядова рада — це колегіальний орган. Такий висновок
можна зробити з огляду на те, що у п. 2 ч. 2 ст. 159 ЦК
йдеться про обрання членів наглядової ради. Вживається
множина. Але чисельність ради не визначена. Рекомендується,
щоб рада була сформована у непарній кількості членів і визна­
чена в статуті (див.: лист Державної комісії з цінних паперів та
фондового ринку від ЗО серпня 2001 р. "Щодо голови спосте­
режної ради АТ")1. Це, начебто, усуває ситуації, коли голоси
членів ради поділилися порівну. Однак така рекомендація не
враховує, що член ради може не з'явитися або утриматися від
голосування. Рівність голосів може виникнути за будь-якої
чисельності наглядової ради. Тому, на мій погляд, парність чи
непарність складу ради на її роботу не впливає.

Кількість членів ради може бути визначена безпосередньо в статуті або визначатися рішенням загальних зборів. Останній варіант є більш привабливим, оскільки не вимагає обов'язко­вого внесення змін до статуту у разі необхідності змінити кіль­кість членів ради.

4.   До виключної компетенції зборів належить питання про відкликання наглядової ради. У п. 2 ч. 2 ст. 159 ЦК йдеться про можливість відкликання виконавчого та інших органів. Оскільки наглядова рада — це колегіальний орган, зміст цієї норми можна тлумачити так, що відкликати можна лише раду в цілому, а не окремих її членів. Однак таке тлумачення не відповідало б пункту "в" ст. 41 Закону "Про господарські товариства", в якому до компетенції загальних зборів акціоне­рів віднесено питання про обрання та відкликання членів ради акціонерного товариства (спостережної ради). З огляду на існу­вання цих двох норм можна дійти висновку, що збори вправі вирішувати питання як про відкликання окремих членів, так і наглядової ради в цілому.

5.   Не визначено вимог щодо кандидатів до наглядової ради. ЦК не містить вимоги щодо осіб, які можуть балотуватися до наглядової ради. У ст. 46 Закону "Про господарські товариства" йдеться, що рада створюється з числа акціонерів.

Співвідношення цих норм дозволяє дійти висновку на користь останньої як норми спеціальної. Таким чином, рада створю­ється з числа акціонерів. Певний час виникали питання щодо права юридичних осіб — акціонерів обиратися до складу нагля­дової ради. Однак на даний час, як видається, це питання принципово вирішено.

У роз'ясненні Державної комісії з цінних паперів та фондово­го ринку від 26 листопада 2002 р. № 7 "Щодо створення ради акціонерного товариства (спостережної ради) з числа акціонерів у разі, якщо акціонером є юридична особа" зазначено, що голо­вою та членами спостережної ради може бути призначено лише акціонерів. Чинне законодавство для всіх акціонерів встановлює однакові за обсягом права та обов'язки, незалежно від того, є акціонер юридичною чи фізичною особою. Отже, юридична особа, яка є акціонером, може бути обраною до ради акціонер­ного товариства (спостережної ради).

Юридична особа, обрана як акціонер до складу ради акціо­нерного товариства (спостережної ради), може брати участь у роботі спостережної ради через свого уповноваженого пред­ставника (представників). Визначення кола осіб, що можуть представляти інтереси юридичної особи, а також надання їм таких повноважень має здійснюватися з дотриманням вимог чинного законодавства.

Продовжуючи цю думку далі, можемо дійти висновку, що юридична особа-акціонер може бути головою наглядової ради; усі члени ради можуть бути юридичними особами; представ­ники юридичних осіб — членів ради можуть змінюватися.

У листі від 7 травня 2003 р. № 5420/14 Комісія "Щодо обрання членів спостережної ради відповідно до чинного зако­нодавства" роз'яснила, що у разі обрання до складу ради юри­дичної особи-акціонера діяльність у складі спостережної ради здійснює керівник обраної юридичної особи або її представник на підставі довіреності, виданої керівником від імені юридич­ної особи.

Разом з тим Комісія рекомендує товариствам обирати до складу наглядової ради фізичних осіб (підпункт "в" пункту 3.1.3 Принципів корпоративного управління).

Якщо до складу ради обрано не акціонерів, то рішення зборів у цій частині визнається недійсним. Як приклад можна навести рішення господарського суду Чернігівської області від 30 листо­пада 2001 р. у справі № 8/234 за позовом АКБ "Полікомбанк" до ВАТ "Чернігівський хлібокомбінат".

Позивач у позовній заяві про визнання недійсним рішення загальних зборів акціонерів від 25 квітня 2001 р. у частині обрання членів спостережної ради на обгрунтування своїх вимог посилався на те, що спірне рішення не відповідає чин­ному законодавству, оскільки до складу ради обрані фізичні особи, які не є акціонерами товариства, а є представниками одного акціонера — юридичної особи ЗАТ "Укрзернопром". Господарським судом Чернігівської області встановлено, що відповідно до п. 8.3.2 статуту відповідача спостережна рада складається з 5 членів із числа акціонерів або їх повноваж­них представників. Фізичні особи, обрані рішенням загаль­них зборів до складу спостережної ради, є представниками акціонера — ЗАТ "Укрзернопром" на підставі довіреності. Суд задовольнив позов, зазначивши у мотивувальній частині рішення, що обрання фізичних осіб, які не є акціонерами цього товариства, суперечить чинному законодавству та нор­мам статуту товариства. Постановою Київського апеляцій­ного господарського суду від 14 лютого 2002 р. рішення суду першої інстанції залишено без змін1. У Верховній Раді зареєстрований проект Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про господарські товариства" (проект № 3567 від 30 травня 2003 р., автор — народний депутат України В.О. Зубанов), в якому до ст. 46

Закону "Про господарські товариства" пропонується ввести ав­томатичне включення до складу ради акціонерного товариства (спостережної ради) представників акціонерів, які володіють у сукупності більш як 10% голосів. При цьому відкликання такого представника буде здійснюватись виключно акціонерами, які висунули його до складу ради. Вважаю, що це сприяло б інте­ресам дрібних акціонерів і посиленню контролю за діяльністю товариства.

Закон не висуває вимог до кандидатів у наглядову раду товариства. У п. 3.1.4 Принципів корпоративного управління зазначено, що члени наглядової ради повинні володіти знан­нями, кваліфікацією та досвідом, необхідними для виконання своїх посадових обов'язків. Члени наглядової ради повинні мати можливість приділяти роботі у наглядовій раді достатню кіль­кість часу. Критерії підбору кандидатів у члени ради повинні визначатись у внутрішніх документах товариства. При визна­ченні критеріїв підбору та висуненні особи кандидатом у члени ради необхідно обов'язково врахувати, що рада повинна скла­датись з осіб, які володіють необхідними знаннями, навичками та досвідом для виконання своїх функцій. Зважаючи на необ­хідність здійснення радою загального керівництва та контролю за фінансово-господарською діяльністю товариства, кожна особа, яка висувається на посаду члена ради, повинна мати на час обрання спеціальну освіту з питань корпоративного управління та володіти базовими навичками фінансового (економічного) аналізу або набути їх під час перебування на посаді.

Крім кваліфікації та досвіду кандидатів при обранні членів ради, доцільно враховувати й такі фактори, як репутація та вік кандидата, наявність потенційного конфлікту інтересів, можлива участь кандидата у вирішенні питань, пов'язаних із здійснен­ням товариством зовнішньоекономічної діяльності тощо. Для того, щоб ефективно виконувати свої функції, член ради по­винен мати достатню кількість часу, щоб регулярно знайоми­тися зі справами товариства, аналізувати документи, пов'язані з порядком денним засідань ради, та брати особисту участь у засіданнях ради. Товариство може у своїх внутрішніх докумен­тах обмежити кількість інших товариств, до складу наглядової ради яких може входити член ради цього товариства.

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку реко­мендує включати до складу ради незалежних членів, кількість яких повинна складати принаймні 25% кількісного складу ради. Незалежним вважається член наглядової ради, який не має будь-яких суттєвих ділових, родинних або інших зв'язків з

товариством, членами його виконавчого органу або великим акціонером товариства і не є представником держави (п. 3.1.5 Принципів корпоративного управління). Критерії незалежнос­ті членів наглядової ради повинні бути визначені у внутрішніх документах товариства.

Комісія рекомендує не висувати та не обирати до складу наглядової ради осіб, які:

1)   є учасниками або членами органів управління юридичної особи, яка конкурує з діяльністю товариства;

2)   мають особисті та/або сімейні стосунки з головним бух­галтером та членами правління товариства (п. 4.4 Зразкового положення про наглядову раду).

Питання, віднесені законом до виключної компетенції за­гальних зборів акціонерів, не можуть бути передані ними для вирішення іншим органам товариства. Тому слід визнати непра­вильною практику окремих товариств, в статутах яких перед­бачено, що дообрання членів наглядової ради у разі їх вибуття здійснюється наглядовою радою із наступним затвердженням на зборах акціонерів.

Питання про обрання членів ради та відкликання ради прий­мається простою більшістю голосів акціонерів.

Вітчизняне законодавство в частині формування наглядової ради не відповідає світовій практиці. В зарубіжній практиці виділяють 4 категорії членів наглядової ради (ради директорів):

—   члени ради директорів, які одночасно є членами коле­гіального виконавчого органу (так звані виконавчі директори);

—   члени ради, котрі займають певні посади в товаристві, окрім членства в колегіальному виконавчому органі;

—   члени ради, котрі не обіймають жодних інших посад у товаристві, але пов'язані із ним іншими майновими інтересами;

—   члени ради, котрі не обіймають жодних посад і не пере­бувають з товариством, а також вищими посадовими особами товариства в жодних відносинах, котрі можуть впливати на незалежність їх суджень (незалежні директори)1.

Під час формування ради до її складу обираються кандидати кожної категорії.

6. Законом не встановлено строку, на який обирається нагля­дова рада. Це означає, що цей строк може бути передбачений статутом, рішенням загальних зборів або строк повноважень може бути невизначений.

Повноваження члена наглядової ради припиняються до­строково:

1)   у разі одностороннього складення з себе повноважень члена наглядової ради;

2)   у разі втрати членом наглядової ради статусу акціонера товариства;

3)   у разі виникнення обставин, які відповідно до чинного законодавства України перешкоджають виконанню обов'язків члена наглядової ради;

4)   прийняття загальними зборами акціонерів рішення про відкликання члена наглядової ради за невиконання або нена­лежне виконання покладених на нього обов'язків;

5)   обрання загальними зборами акціонерів нового складу наглядової ради;

6)   в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.

Особливості формування наглядової ради в акціонерних товариствах, створених у процесі приватизації. В акціонерних товариствах, створених у процесі приватизації, наглядова рада формується з урахуванням вимог, наведених у листі Фонду державного майна України від 21 квітня 1998 р. № 10-17-4149 "Про порядок утворення та затвердження спостережних рад в акціонерних товариствах, створених у процесі приватизації". Особливості тут наступні:

—  персональний склад спостережної ради акціонерного това­риства формується у місячний термін після державної реєстра­ції акціонерного товариства;

—  комісія з підготовки приватизації відповідних об'єктів у місячний термін з дня її утворення представляє засновнику на розгляд узгоджені з відповідними органами кандидатури до складу спостережної ради. Засновник у місячний термін після одержання узгоджених кандидатур до складу спостережної ради АТ утворює її та затверджує своїм наказом персональний склад спостережної ради;

—  спостережна рада формується з представників засновника та уповноважених ним представників органів державної ви­конавчої влади, місцевих державних адміністрацій, для під-приємств-монополістів — представника Антимонопольного комітету України;

—  голова спостережної ради товариства призначається зас­новником;

—              у разі закріплення в державній власності пакета акцій
ВАТ у розмірі: 25% плюс 1 акція — до складу спостережної

ради обов'язково повинні входити представники Кабінету Мі­ністрів України або органу, визначеного Кабінетом Міністрів України, і ФДМУ; 50% плюс 1 акція — головою спостережної ради ВАТ обирається особа, кандидатуру для обрання якої ре­комендовано Прем'єр-міністром України або відповідним ві-це-прем'єр-міністром України;

—  внесення змін до складу спостережної ради ВАТ до прове­дення перших загальних зборів належить до компетенції заснов­ника за поданням відповідних органів;

—  засідання спостережної ради ВАТ, у статутному фонді якого є державна частка, проводяться не рідше одного разу на З місяці. Обов'язковими для розгляду на її засіданнях є питан­ня фінансового стану ВАТ, в тому числі своєчасність виплати заробітної плати працівникам, збереження майна ВАТ і виконан­ня рішень загальних зборів акціонерів. За результатами розгляду цих питань спостережна рада може поставити на загальних зборах акціонерів питання щодо переобрання правління ВАТ. У разі закріплення в державній власності пакета акцій ВАТ у розмірі 50% плюс 1 акція рішення про позачергові загальні збори акціонерів приймає голова спостережної ради ВАТ, якщо це передбачено статутом товариства. Голова спостережної ради ВАТ звітує перед засновником щодо питань, які були поруше­ні на засіданні;

—              у випадку, коли голова правління ВАТ, у статутному
фонді якого є державна частка, порушує положення законо­
давства та статуту товариства, його повноваження можуть бути
припинені спостережною радою, яка приймає рішення щодо
призначення нового голови правління, якщо це передбачено
статутом (див.: лист Фонду державного майна України від 21
квітня 1998 р. № 10-17-4149 "Про порядок утворення та затверд­
ження спостережних рад в акціонерних товариствах, створених
у процесі приватизації")1.

Компетенція наглядової ради. Значення органу управління юридичної особи виявляється, насамперед, у його компетенції. Відповідно до ч. 2 ст. 160 ЦК статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства.

Відповідно до ст. 46 Закону "Про господарські товариства" рада акціонерного товариства (спостережна рада) представляє інтереси акціонерів у період між проведенням загальних зборів і в межах компетенції, визначеної статутом.

З наведених норм можна дійти висновку, що компетенція наглядової ради визначається, з одного боку, законом, з іншо­го — статутом товариства. Загальної норми про те, які саме повноваження належать до виключної компетенції наглядової ради, немає. Спеціальні положення про зміст компетенції можемо знайти лише в законах, що визначають правовий статус окремих акціонерних товариств, наприклад банків (ст. 39 Закону "Про банки і банківську діяльність"). З огляду на це компе­тенцію наглядової ради слід закріплювати безпосередньо в статуті акціонерного товариства.

Визначення компетенції наглядової ради — це одне з найваж­ливіших питань, які мають вирішувати автори проекту статуту. Адже саме наглядова рада здійснює контроль за діяльністю виконавчого органу. Ефективність контролю напряму залежить від обсягу повноважень ради. Чим чіткіше вони визначені в статуті, тим менше виникатиме непорозумінь і якіснішою буде робота органів управління.

Відповідно до п. 3.1.1 Принципів корпоративного управлін­ня у процесі загального керівництва наглядова рада визначає основну мету діяльності товариства, а також ухвалює стратегію для її досягнення.

Визначення мети діяльності може полягати у розвитку нових напрямів діяльності, розвитку асортименту товарів та послуг товариства, у виході на нові ринки, досягненні певних фінансо­вих показників діяльності товариства тощо. Крім визначення мети товариства, наглядова рада повинна визначати, як правило, у тісній співпраці з виконавчим органом товариства, шляхи її досягнення, тобто стратегію діяльності товариства. Наглядова рада повинна забезпечувати послідовність діяльності товарист­ва згідно із визначеною стратегією та здійснювати постійну перевірку її ефективності. Нарешті, наглядова рада повинна визначати політику товариства, тобто методи управління това­риством і те, яким чином діяльність товариства відображається на учасниках корпоративних відносин.

У процесі контролю за фінансово-господарською діяльністю товариства наглядова рада повинна здійснювати моніторинг за ходом реалізації виконавчим органом визначеної стратегії та планів товариства. З метою виконання цієї функції наглядова рада повинна здійснювати контроль за належним виконанням

виконавчим органом своїх обов'язків та регулярно оцінювати результати його діяльності. Крім того, наглядова рада повинна забезпечувати цілісність та ефективність існуючих в товаристві систем обліку та контролю, перевіряти достовірність квартальної та річної фінансової звітності, яка оприлюднюється товариством. До основних функцій наглядової ради належать:

а)              забезпечення реалізації та захисту прав акціонерів;

б)              ухвалення стратегії товариства, затвердження річного бюд­
жету, бізнес-планів товариства та здійснення контролю за їх
реалізацією;

в)              затвердження умов договорів, що укладаються з головою
та членами виконавчого органу, встановлення розміру їх вина­
городи та визначення форм контролю за діяльністю виконав­
чого органу;

г)              здійснення контролю за фінансово-господарською діяль­
ністю товариства, у тому числі забезпечення підготовки повної
та достовірної публічної інформації про товариство;

д)              здійснення контролю та запобігання, виявлення, врегу­
лювання конфліктів інтересів посадових осіб органів товариства,
у тому числі контроль використання майна товариства в особис­
тих інтересах та укладення угод з пов'язаними особами.

Виходячи з тих функцій, які закон покладає на наглядову раду, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку пропонує до її компетенції віднести такі питання:

1) визначення основних напрямів діяльності товариства, ух­валення стратегії товариства, затвердження річного бюджету, бізнес-планів та здійснення контролю за їх реалізацією;

2) затвердження внутрішніх положень товариства, за винятком тих, що затверджуються загальними зборами акціонерів;

3)   встановлення порядку прийому, реєстрації та розгляду звернень і скарг акціонерів;

4)   визначення загальних засад інформаційної політики това­риства. Встановлення порядку надання інформації акціонерам та особам, які не є акціонерами. Визначення переліку відомостей, що є конфіденційними, а також встановлення порядку доступу до конфіденційної інформації. Здійснення контролю за роз­криттям інформації та реалізацією інформаційної політики то­вариства;

5)   проведення перевірки достовірності річної та квартальної фінансової звітності до її оприлюднення та (або) подання на розгляд загальних зборів акціонерів;

6)   визначення умов контракту, трудового договору з головою та членами правління, в тому числі умов оплати праці;

7)  прийняття рішення про притягнення до відповідальності голови та членів правління;

8)  забезпечення функціонування належної системи внутріш­нього та зовнішнього контролю за фінансово-господарською діяльністю товариства. Виявлення недоліків системи контролю, розробка пропозицій та рекомендацій щодо її вдосконалення. Здійснення контролю за ефективністю зовнішнього аудиту, об'єктивністю та незалежністю аудитора. Здійснення контролю за усуненням недоліків, які були виявлені під час проведення перевірок ревізійною комісією, службою внутрішнього аудиту та зовнішнім аудитором;

9)  затвердження зовнішнього аудитора та умов договору, що укладається з аудитором, у тому числі встановлення розмі­ру оплати його послуг; ініціювання проведення аудиторських перевірок фінансово-господарської діяльності товариства;

10) призначення та звільнення внутрішніх аудиторів това­риства;

11) узгодження рішення правління про скликання чергових загальних зборів, у тому числі їх порядку денного та тексту інформаційного повідомлення акціонерів. Узгодження рішення правління про зміни в порядку денному чергових та позачер­гових загальних зборів;

12) призначення та звільнення голів та секретарів (секретаріа­ту) загальних зборів, погодження персонального складу мандат­ної та лічильної комісій загальних зборів;

13) прийняття рішень про укладання правочинів на суму від 25 до 50% балансової вартості активів товариства за даними останньої річної фінансової звітності товариства;

14) прийняття рішення про укладання правочинів, щодо яких є заінтересованість, у випадках, передбачених статутом;

15) затвердження умов договору на ведення реєстру власни­ків іменних цінних паперів товариства;

16)  визначення умов оплати праці посадових осіб філій та представництв товариства;

17)  надання пропозицій та рекомендацій загальним зборам щодо питань порядку денного;

18)  надання правлінню рекомендацій з питань розробки, укладення або внесення змін до колективного договору у това­ристві, в тому числі рекомендацій щодо змісту колективного договору (див.: Статут відкритого акціонерного товариства (дода­ток до рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 8 квітня 2004 р. № 123).

Вважаю, що цей перелік можна доповнити питаннями про:

1)   участь товариства у створенні інших суб'єктів підприєм­ницької діяльності, юридичних осіб, що не мають на меті одер­жання прибутку, а також здійснення товариством внесків до статутних фондів вищезгаданих суб'єктів;

2)   призначення до проведення загальних зборів акціонерів виконуючого обов'язки голови правління;

3)   придбання товариством на вторинному ринку власних акцій;

4)   надання попередньої згоди на укладення виконавчим органом від імені товариства договірів:

— на відчуження товариством акцій, часток, паїв інших юри­дичних осіб;

— гарантій або поручительства;

— застави, в яких товариство виступає заставодавцем чи майновим поручителем;

— передачі прав заставодержателя на майно, у яких това­риство виступає стороною, що передає права заставодержателя на користь третіх осіб;

— що стосуються нерухомого майна.

Щодо наглядової ради закон не передбачає поділу компе­тенції на виключну і невиключну. Тому усі питання, віднесені статутом до компетенції наглядової ради, є її виключною ком­петенцією.

Важливим для розробки компетенції наглядової ради є бажа­ний для акціонерів ступінь контролю за виконавчим органом. Це залежить, насамперед, від співвідношення інтересів різних груп акціонерів. Якщо акціонери "домовляються", то найбільш прийнятним є варіант, коли головою виконавчого органу є представник однієї групи, а головою наглядової ради — пред­ставник іншої. Так в акціонерному товаристві створюється система противаг. Якщо ж наглядова рада і виконавчий орган створено з представників акціонерів одного табору, то конт­рольні повноваження наглядової ради є суто формальними. Реальний контроль не здійснюється. З огляду на це дрібному акціонеру вигідніше, коли в товаристві є великі акціонери з різними інтересами.

Стаття 46 Закону "Про господарські товариства" допускає, що статутом акціонерного товариства або за рішенням загаль­них зборів акціонерів на раду акціонерного товариства може бути покладено виконання окремих функцій, що належать до компетенції загальних зборів. Отже, компетенція наглядової ради може бути розширена за рахунок делегуванння їй окремих повноважень загальних зборів акціонерів.

Відповідно до ст. 46 Закону "Про господарські товариства" питання, віднесені статутом акціонерного товариства до виключ­ної компетенції ради акціонерного товариства, не можуть бути передані на вирішення виконавчих органів товариства. Оскіль­ки усі питання, віднесені статутом до компетенції наглядової ради, є її виключною компетенцією, можна дійти висновку, що делегування повноважень ради виконавчому органу, в прин­ципі, є неможливим. Такі рішення наглядової ради слід визнава­ти недійсними, оскільки вони не відповідають закону. Однак таке тлумачення закону може бути заперечене з посиланням на п. З ч. З Принципів корпоративного управління. У другому реченні цього пункту зазначено, що "у разі делегування нагля­довою радою повноважень виконавчому органу вони спільно відповідають за вирішення цих питань перед товариством". Тобто делегування, в принципі, допускається.

У ч. 4 ст. 160 ЦК зазначено, що наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю його ви­конавчого органу. Виникає закономірне запитання: що означає "форми контролю" і як вони співвідносяться з компетенцією наглядової ради? Думаю, що форми контролю — це самостійна категорія, котра не тотожна компетенції. Форми контролю — це способи здійснення повноважень наглядової ради.

Вважаю, що формами контролю наглядової ради за діяль­ністю виконавчого органу є:

—   затвердження рішень;

—   попереднє погодження рішень та дій;

—   зупинення виконання рішення (право "вето");

—   скасування рішення або заборона певної дії.

Форми контролю визначаються самою наглядовою радою і доводяться до відома правління.

Порядок роботи наглядової ради. Порядок роботи наглядової ради — це найменш врегульоване питання, що стосується цьо­го органу. Законодавець оминає його увагою, залишаючи на вирішення самого товариства.

Наглядова рада — це колегіальний орган. І саме це визначає форми її роботи. Основною формою роботи наглядової ради є засідання. Періодичність, порядок скликання, формування порядку денного засідання, порядок проведення засідань потріб­но визначати в статуті товариства.

Цікава особливість: ні ЦК, ні спеціальне законодавство не закріплюють принципу розподілу голосів між членами нагля­дової ради. Апріорі вважається, що кожен член ради має один голос. Такі рекомендації висловлює і Державна комісія з цінних

паперів та фондового ринку. Рішення наглядової ради на її засіданні повинні прийматися шляхом голосування, при цьому кожен член наглядової ради повинен мати один голос (п. 3.1.7 Принципів).

Вважаю, що відхід від цього неписаного правила не буде суперечити закону. Можливо, наприклад, розподілити голоси між членами наглядової ради пропорційно до кількості голосів, належних тому чи іншому акціонеру.

Думаю, що на роботу наглядової ради слід поширювати ч. 2 ст. 99 ЦК. Відповідно до цієї норми виконавчий орган, що складається з кількох осіб, приймає рішення у порядку, встанов­леному абз. 1 ч. 2 ст. 98 Кодексу. Тобто рішення приймаються простою більшістю від числа присутніх учасників, якщо інше не встановлено установчими документами або законом. Звертаю увагу, що ця норма є диспозитивною.

Стандарти, яких рекомендує дотримуватися Комісія, відобра­жені у Принципах корпоративного управління. Одразу слід зауважити, що принципи корпоративного управління мають рекомендаційний характер та розраховані на добровільне засто­сування.

З метою здійснення своїх повноважень члени наглядової ради повинні мати доступ до повної, достовірної та своєчасної інформації для прийняття виважених рішень. Забезпечення наглядової ради товариства необхідною інформацією є однією з вирішальних передумов належного виконання нею своїх функцій.

Забезпечення необхідної інформаційної бази для здійснення наглядовою радою своїх функцій є спільним завданням ви­конавчого органу (щодо обов'язку надання інформації) та нагля­дової ради (щодо обов'язку збору інформації). У разі ненадання виконавчим органом необхідної інформації чи надання непов­ної інформації члени наглядової ради зобов'язані вимагати від виконавчого органу надання такої інформації у повному обся­зі. Члени наглядової ради повинні мати можливість ставити запитання, з'ясовувати та уточнювати незрозумілі питання і отримувати відповіді на них від виконавчого органу.

Рекомендується засідання наглядової ради проводити не рідше
1 разу на 3 місяці (п. 3.1.7 Принципів корпоративного управ­
ління).              >

Кворум, необхідний для роботи наглядової ради, встановлю-' ється корпоративними актами, зокрема, статутом товариства. Традиційно вимагається присутність більшості членів, однак може бути закладено іншу норму. Наприклад, про присутність членів, що мають певну кількість голосів.

Поіменні підсумки голосування та прийняті наглядовою ра­дою рішення повинні бути відображені у протоколі засідання наглядової ради.

Члени наглядової ради повинні виконувати свої обов'язки особисто і не можуть передавати свої повноваження іншим особам. Членство у наглядовій раді безпосередньо пов'язане з особою самого члена ради. Професійні та особисті якості члена наглядової ради є важливою передумовою ефективного виконан­ня ним своїх функцій та одним з критеріїв його обрання на цю посаду. Крім того, кожен член наглядової ради несе особисту відповідальність перед акціонерами за свої рішення. Зважаючи на це, передача членом наглядової ради своїх повноважень іншій особі є неправомірною.

Наглядова рада може створювати у своєму складі постійні або тимчасові комітети для попереднього розгляду та аналізу питань, які належать до компетенції наглядової ради. У рамках своєї діяльності постійні та тимчасові комітети готують та нада­ють наглядовій раді рекомендації для прийняття нею остаточних рішень.

З метою ефективного організаційного та інформаційного забезпечення діяльності органів товариства, належного інфор­мування акціонерів та заінтересованих осіб товариству доцільно запровадити посаду корпоративного секретаря. Корпоративний секретар є посадовою особою товариства, яка призначається наглядовою радою та їй підпорядковується. Основними зав­даннями корпоративного секретаря є: забезпечення підготовки та проведення загальних зборів акціонерів, засідань наглядової ради та виконавчого органу; забезпечення надання своєчасної та достовірної інформації про товариство органам товариства та акціонерам; зберігання документів товариства, включаючи архів товариства; забезпечення зв'язку з акціонерами, у тому числі роз'яснення акціонерам їх прав, розгляд звернень акціо­нерів щодо порушення їх прав; надання органам товариства висновків та розробка пропозицій щодо приведення внутрішніх документів товариства відповідно до Принципів корпоратив­ного управління.

З метою встановлення у товаристві прозорого документо­обігу та чіткого дотримання порядку організації діяльності органів товариства до повноважень корпоративного секретаря доцільно віднести функції секретаря загальних зборів, нагля­дової ради та виконавчого органу.

Наглядова рада підзвітна загальним зборам акціонерів. За підсумками року наглядова рада повинна звітувати перед за-

гальними зборами про свою діяльність та загальний стан това­риства.

Рішення наглядової ради фіксуються у протоколі засідання.

Виконавчий орган — правління

Поняття та формування виконавчого органу. Відповідно до ч. 1 ст. 99 ЦК загальні збори товариства своїм рішенням ство­рюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад.

Виконавчий орган — це орган, який забезпечує виконання рішень загальних зборів учасників та управління поточною діяльністю товариства. Це орган, котрий безпосередньо своєю повсякденною діяльністю повинен забезпечувати реалізацію стратегії діяльності товариства.

Виконавчий орган створюється загальними зборами това­риства. Створення означає, що збори визначають кількісний та персональний склад виконавчого органу.

Виконавчий орган може бути колегіальним (правління, ди­рекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор). Це слід конкретизувати у статуті. Чисельність колегіального вико­навчого органу законом не визначена. Основний фактор, який впливає на чисельність виконавчого органу, величина товариства. Чим товариство більше і ширшою є сфера його діяльності, тим складніше ним управляти. Навпаки, в невеликих товариствах функції поточного управління може виконувати одна особа. Це мінімізує витрати та полегшить процес прийняття рішень.

При формуванні колегіального виконавчого органу обов'язко­во обирається (призначається) його керівник. Це єдиний постій­но діючий орган товариства, позаяк саме він здійснює керів­ництво поточною діяльністю. Розподіл функцій між членами виконавчого органу здійснює голова правління.

Якщо голова виконавчого органу припиняє виконання своїх функцій, до призначення (обрання) нового голови загальними зборами наглядова рада акціонерного товариства вправі призна­чити виконуючого обов'язки голови правління. Правовий статус такої особи законом не визначено.

Важливо підкреслити, що ця особа виконує обов'язки, а не здійснює повноваження голови правління — їх вона не має. її функції повинні обмежуватися виконанням поточної роботи, необхідної для забезпечення діяльності товариства. Доцільно, щоб наглядова рада, призначаючи виконуючого обов'язки голови правління, визначила, які саме обов'язки з тих, які передбачені статутом, він повинен виконувати.

Якщо наглядової ради немає, в статуті можна передбачити, що виконуючого обов'язки може призначити один з учасників (наприклад той, хто має більшу частку), або ці обов'язки виконує безпосередньо один з учасників (наприклад, голова товариства).

Члени виконавчого органу повинні володіти знаннями, квалі­фікацією та досвідом, необхідними для належного виконання ними своїх функцій. Однак ці вимоги можуть бути встановлені лише внутрішніми документами товариства. В законі їх немає.

Порядок створення виконавчого органу, його назва, компе­тенція, форми роботи та інші істотні умови визначаються уста­новчими документами. Якщо законом не встановлено вимог до назви виконавчого органу товариства, його назва може бути довільною, наприклад, рада, комітет, президент, президія, уряд, секретаріат, штаб, управа тощо.

Відповідно до ст. 161 ЦК виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяль­ністю, є правління або інший орган, визначений статутом. Тотож­на за змістом норма наведена також у ч. 1 ст. 47 Закону "Про господарські товариства". Отже, назва виконавчого органу може бути, в принципі, довільною. Це може бути, наприклад, президент, генеральний директор та ін. Однак в інших нормах, наприклад в ст.ст. 47, 48 Закону "Про господарські товариства", вживається термін "правління". Очевидно, це не повинно тлума­читися так, що виконавчих органів, які мають назву іншу, ніж правління, ці норми не повинні стосуватися. Вони поширю­ються на роботу виконавчого органу незалежно від того, як саме його названо в статуті.

Компетенція виконавчого органу. Основна функція виконав­чого органу — керівництво поточною діяльністю товариства. Виконавчим він називається тому, що забезпечує виконання рішень загальних зборів.

Виконавчий орган вирішує всі питання діяльності товариства, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і нагля­дової ради товариства. Повноваження виконавчого органу визначаються за залишковим принципом: все, що не належить до компетенції інших органів — це компетенція виконавчого органу. Таким чином, якщо для визначення компетенції інших органів закон вимагає чітко вказати, які саме питання нале­жать до відання цього органу, то компетенція правління може в статуті визначатися "символічно".

У п. 7.20 статуту відкритого акціонерного товариства, запро­понованого Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку, до виключної компетенції правління належить:

1)              організація скликання та проведення чергових та поза­
чергових загальних зборів;

2)  розробка проектів річного бюджету, бізнес-планів, програм фінансово-господарської діяльності товариства;

3)  розробка та затвердження поточних фінансово-господар­ських планів і оперативних завдань товариства та забезпечення їх реалізації; затвердження планів роботи правління;

4)  прийняття рішень про укладення правочинів на суму від 10 до 25% балансової вартості активів товариства за даними останньої річної фінансової звітності товариства;

5)    організація ведення бухгалтерського обліку та звітності товариства; складання та надання наглядовій раді квартальних та річних звітів товариства до їх оприлюднення та (або) подання на розгляд загальних зборів акціонерів;

6)    розробка штатного розкладу та затвердження правил внутрішнього трудового розпорядку, посадових інструкцій та посадових окладів працівників товариства;

7)  призначення керівників філій та представництв товариства;

8)  забезпечення проведення аудиторської перевірки діяль­ності товариства на вимогу акціонерів, які володіють не менш як 10% акцій товариства. Аудиторська перевірка повинна бути розпочата не пізніше як за ЗО днів з дати надання відповідної вимоги акціонерів;

9)  укладення та виконання колективного договору; призна­чення та відкликання осіб, які беруть участь у колективних переговорах як представники правління, за погодженням із наглядовою радою.

Питання, що належать до виключної компетенції правлін­ня, не можуть бути передані на одноособовий розгляд голові правління.

Крім компетенції виконавчого органу, закон виділяє спе­ціальну компетенцію керівника виконавчого органу. Відповідно до п. 7.22 статуту ВАТ голова правління має право:

1)  скликати засідання правління, визначати їхній порядок денний та головувати на них;

2)  розподіляти обов'язки між членами правління;

3)  без довіреності представляти інтереси товариства та вчиняти від його імені юридичні дії в межах компетенції, визначеної статутом;

4)  приймати рішення про укладення правочинів на суму, що не перевищує 10% балансової вартості активів товариства за даними останньої річної фінансової звітності товариства;

5)  розпоряджатися коштами та майном товариства в межах, визначених статутом, рішеннями загальних зборів та наглядо­вої ради;

6)  відкривати рахунки у банківських установах;

7)  підписувати довіреності, договори та інші документи від імені товариства, рішення про укладення (видачу) яких прийня­то уповноваженим органом товариства в межах його компетенції відповідно до положень статуту;

8)  наймати та звільняти працівників товариства, вживати до них заходи заохочення та накладати стягнення відповідно до чинного законодавства України, статуту та внутрішніх доку­ментів товариства;

9)  у межах своєї компетенції видавати накази і давати вказів­ки, обов'язкові для виконання всіма працівниками товариства;

10)              підписувати від імені правління колективний договір,
зміни та доповнення до нього;

11)              здійснювати інші функції, які необхідні для забезпечення
нормальної роботи товариства, згідно з чинним законодавством
та внутрішніми документами товариства.

Такий розподіл компетенції між правлінням як колегіаль­ним органом і головою правління можна вважати типовим. З певними модифікаціями він може застосовуватися практично до усіх юридичних осіб. Якщо в товаристві створюється одно­особовий виконавчий орган, то усі повноваження належать до компетенції цієї особи.

Відповідно до ст. 48 Закону "Про господарські товариства" голова правління акціонерного товариства вправі без довіреності здійснювати дії від імені товариства. Інші члени правління також можуть бути наділені цим правом згідно зі статутом. Інші акти, в тому числі рішення правління чи наглядової ради, не можуть наділяти членів правління представницькими повно­важеннями.

Таким чином, лише керівник виконавчого органу має пред­ставницькі повноваження в силу прямої вказівки закону. Пред­ставницькі повноваження інших членів виконавчого органу можуть передбачатися статутом.

Голова виконавчого органу вправі видати довіреність на вчи­нення певних дій від імені юридичної особи. При їдьому дії, котрі доручаються, повинні належати до повноважень виконав­чого органу, оскільки повірений не може мати більше повно­важень, ніж довіритель.

Довіреність може бути видана представнику на вчинення певних дій, а не на виконання усіх повноважень директора.

Згадується випадок, коли директор товариства з обмеженою відповідальністю, виїжджаючи за кордон на тривалий час, видав від свого імені своїй матері довіреність, в якій були, зокрема, повноваження на здійснення від його імені усіх повноважень директора товариства. Печатка та установчі документи на той час знаходилися в іншого учасника. Посилаючись на довіреність, матір і одночасно представник учасника-директора звернулася до суду з позовом про витребування в іншого учасника печатки та документів товариства. Рішення у справі не постановлялося.

Вважаю, що у наведеній ситуації причиною спору стала непра­вильна довіреність. Директор товариства — це виборна посада. Учасники товариства обирають кандидата з урахуванням його особистих якостей. Тому здійснювати повноваження директора ця особа повинна особисто. Це має вирішальне значення. Покла­дення усіх цих обов'язків на іншу особу не відповідає закону.

Передати усі повноваження директора за довіреністю не можна й тому, що представництво — це форма здійснення цивільних прав. Натомість повноваження директора — це не цивільні права. Повноваження включають в себе як права, так і обов'язки, пов'язані зі здійсненням поточного управління товариством. Це не цивільні, а адміністративні відносини.

У статуті доцільно передбачати, що на час відсутності голо­ви правління його повноваження виконує заступник голови правління. Це позбавить необхідності залишати довіреність на час відпустки, хвороби або відрядження голови правління. Разом з тим, перевіряючи повноваження заступника, слід з'ясовувати наявність обставин, що зумовлюють неможливість їх виконання головою правління.

Виконавчий орган підзвітний загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує вико­нання їхніх рішень.

Для підвищення оперативного контролю за діяльністю виконавчого органу в статуті можна передбачити можливість зупинення виконання рішення у разі, якщо воно, на думку учасників, не відповідає інтересам товариства. Це "право вето" можна надати учасникам, що володіють певною кількістю го­лосів або голові ревізійної комісії, або голові товариства, або членам правління. Одночасно із зупиненням виконання рішення правління особа, яка скористалася правом вето, зобов'язана скликати загальні збори учасників, які питання вирішують ос­таточно.

Перевищення компетенції виконавчого органу. Виконавчий орган діє від імені товариства у межах, встановлених статутом

товариства і законом. Таким чином, компетенція виконавчого органу визначається:

—   законом. Ці повноваження є загальними для всіх това­риств певного виду;

—   статутом. Повноваження, визначені статутом, є індивіду­альними для конкретної юридичної особи.

Відповідно до абз. 2 ч. З ст. 92 ЦК у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридич­ної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

Господарськими судами розглядалися справи у спорах, пов'язаних із визначенням компетенції виконавчого органу та його голови. Зокрема вирішувалося питання щодо правомірності встановлення у трудовому контракті, укладеному з головою правління, обмежень його повноважень порівняно із статутом товариства.

Контракт, що укладається на підставі Кодексу законів про працю України (КЗпІІ), регулює трудові відносини голови правління як працівника акціонерного товариства. Водночас компетенція виконавчого органу визначається у статуті акці­онерного товариства відповідно до ст. 4 Закону "Про госпо­дарські товариства". Чинним законодавством не передбачена можливість врегулювання компетенції голови правління у контракті, що з ним укладається, або можливість встановлення у контракті обмежень щодо компетенції голови правління по­рівняно з компетенцією, визначеною у статуті акціонерного товариства.

Згідно із ч. 5 ст. 47 Закону правління діє від імені акціонер­ного товариства в межах, передбачених цим Законом і статутом акціонерного товариства, отже, при визначенні меж компетенції виконавчого органу та можливостей голови правління здійсню­вати дії від імені акціонерного товариства суду слід керуватися чинним законодавством та статутом акціонерного товариства.

Як приклад неоднакового застосування законодавства можна навести справу за позовом ЗАТ "Індпошив одягу" до суб'єкта підприємницької діяльності Л. Д. Войтюк.

Позивач просив визнати недійсним договір оренди, укла­дений від імені позивача головою правління строком на 35 років. На обґрунтування своїх позовних вимог позивач поси­лався на п. 4.1 укладеного з головою правління контракту, згідно з яким голова правління мас право укладати від імені товариства договори оренди на строк не більше одного ка-

і!■ лендарного року, а на більш тривалий термін договори можуть укладатися тільки за згодою вищого органу товариства або спостережної ради. Суд з'ясував, що статутом позивача не було встановлено обмеження щодо укладання угод головою правління. Суд не взяв до уваги докази позивача, оскільки контрактом регулюються трудові правовідносини сторін, і в цьому разі контракт обмежує повноваження голови правлін­ня, надані йому статутом товариства. Суд також зазначив, що згаданий пункт 4.1 контракту суперечить ст. 4 Закону, якою передбачено, що відомості щодо компетенції органів товариства містяться в установчих документах товариства. Рішенням господарського суду у задоволенні позову відмов­лено.

Апеляційний господарський суд, не погоджуючись із висновками суду першої інстанції, на мою думку помилко­во, віддав перевагу положенням трудового контракту, а не статуту, постановою рішення суду скасував, спірний договір визнав укладеним терміном на 1 рік1. Порядок роботи виконавчого органу. Порядок роботи вико­навчого органу залежить від його складу: одноособового чи колегіального. Відповідно до ч. 2 ст. 99 ЦК виконавчий орган, що складається з кількох осіб, приймає рішення у порядку, встановленому абз.  1 ч. 2 ст. 98 Кодексу. Тобто більшістю голосів. У ч. 2 ст. 99 ЦК відсутнє правило, що у разі, якщо голоси розділилися порівну, голос голови правління є вирішаль­ним. Воно тепер не діє.

Стаття 48 Закону "Про господарські товариства" вимагає, щоб голова правління товариства організував ведення прото­колів засідань правління. З цього випливає, що правління працює у формі засідань, які повинні протоколюватися. Зрозу­міло, що одноособовий виконавчий орган цієї вимоги виконати не в силі.

Зазначено також і спосіб фіксації цих протоколів — у книзі протоколів. Слід зробити висновок, що ведення такої книги є обов'язковим. Вимог до форми книги не передбачено. З тексту закону не зрозуміло навіть, чи повинна книга мати паперову форму.

У зразковому положенні про правління зазначено, що прото­кол засідання підписується головою засідання та всіма членами

правління, які брали участь у засіданні, та підшивається до книги протоколів засідання правління. Отже, можна зробити висновок, що книга протоколів формується поступово, шляхом підшивання до неї нових протоколів.

Книга протоколів повинна бути в будь-який час надана акціонерам. На їх вимогу видаються засвідчені витяги з книги протоколів.

Таким чином, оригіналом протоколу є той протокол, який наведений у книзі протоколів. Усі інші примірники — це копії або витяги з протоколу. Коли у суду є сумніви щодо часу виготовлення протоколу або наведених у ньому відомостей, доцільно витребовувати книгу протоколів.

Протокол засідання правління повинен містити:

— повне найменування товариства;

— дату та місце проведення засідання правління;

— перелік осіб, які були присутні на засіданні;

— інформацію про головуючого на засіданні;

— наявність кворуму;

— питання порядку денного;

— основні положення виступів;

— поіменні підсумки голосування та рішення, прийняті прав­лінням.

Рекомендується засідання проводити у разі необхідності, але не менше одного разу на тиждень.

На рівні закону кворум правління не визначається. Реко­мендується засідання правління вважати правомочним, якщо в ньому беруть участь не менше 2/3 членів правління. Рішення на засіданні правління вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більше половини членів правління, присутніх на засіданні.

Виконавчий орган підзвітний загальним зборам і наглядовій раді, тобто зобов'язаний на її вимогу надавати усю необхідну інформацію. Пропонується, щоб правління звітувало про фінан­сово-господарський стан товариства та хід виконання планів та завдань наглядовій раді не рідше одного разу на три місяці.

Крім цього, виконавчий орган зобов'язаний своєчасно на­давати членам наглядової ради на їх вимогу повну та досто­вірну інформацію, необхідну для належного виконання радою своїх функцій. За підсумками року виконавчий орган повинен звітувати перед загальними зборами про свою діяльність та загальний стан товариства.

Звіт виконавчого органу загальним зборам акціонерів має включати інформацію, яка надасть можливість акціонерам де-

тально обговорити та критично оцінити стратегію, ризики, на­прями діяльності та фінансові результати діяльності товариства.

Оцінка діяльності виконавчого органу та його членів по­винна проводитись щороку, але на практиці наглядова рада повинна давати свою оцінку діяльності виконавчого органу постійно під час своїх засідань.

Відставка виконавчого органу (звільнення за власним бажан­ням). На практиці час від часу трапляються ситуації, коли важ­ко одразу дати правильні рекомендації. Одна з таких виникла у зв'язку зі звільненням директора товариства. Він пояснив, що не бажає працювати в товаристві, оскільки воно де-факто припинило свою діяльність. Подальша доля товариства зас­новникам байдужа, але директора вони звільняти не хочуть. Причина проста — поки є директор, з усіх питань, що пов'яза­ні із товариством, засновники відправляють до нього. Дирек­тора, зрозуміло, така ситуація не влаштовує. Він хоче звільни­тися. Питання — як це зробити правильно?

Перше, на що слід звернути увагу, це співвідношення трудо­вих обов'язків і примусової праці. Дослідження слід розпочати зі ст. 43 Конституції. У ній зазначено, зокрема, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погод­жується. Використання примусової праці забороняється. Комен­туючи цю конституційну норму, можна зазначити, що примусо­вою слід вважати працю, на яку особа не погоджується. Начебто усе просто: не хоче, не погоджується директор працювати, а заставляти, примушувати його до немилої йому роботи не можна.

Однак тут виникає перша теоретична проблема: як бути, коли в момент укладення трудового договору особа вільно по­годилася на запропоновані умови, а згодом — бажає відмови­тися? Чи вважатиметься така праця примусовою? Вважаю, що ні. Аргументи можна знайти безпосередньо в Конституції, де йдеться про працю, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується. Вважаю, що вільно обрати або вільно погоди­тися з умовами праці особа може лише в момент укладення трудового договору. Саме у цей момент реалізується право ви­бору праці. До укладення трудового договору особа є вільною; жодних обов'язків перед роботодавцем у неї немає. Однак після реалізації свого права вибору особа укладає трудовий договір і стає працівником.

Відповідно до ст. 21 КЗпП трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник

підприємства зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи і які передбачені законодавством про працю, колектив­ним договором і угодою сторін. Отже, у працівника виникають обов'язки.

Трудові відносини тривають у часі з моменту видання наказу (розпорядження) про зарахування працівника або фактичного допуску до роботи і припиняються з підстав, прямо зазначених у трудовому законодавстві. Припинення трудових відносин з ініціативи однієї зі сторін називається розірванням трудового договору і відбувається за спеціальною процедурою, яка на­зивається звільненням. До звільнення трудові відносини три­вають, а тому працівник повинен виконувати свої трудові обов'язки. Зокрема і тоді, коли він не бажає. Використання примусової праці тут не буде. В іншому випадку, слід було б визнати, що працівник вправі відмовитися від виконання своїх трудових обов'язків у будь-який час, стверджуючи, що він з ними не погоджується.

Відповідно до ст. З КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, орга­нізацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Особливості праці членів кооперативів та їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підпри­ємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями визначаються законодавством та їх статутами. Оскільки директор товариства є його працівником, між ним і товариством теж існують трудові відносини.

Отже, директор не вправі припинити виконання своїх обов'яз­ків лише тому, що він вже цього не бажає. Виконання трудових обов'язків проти власного бажання працівника не є викорис­танням примусової праці.

Розмежування ст.ст. 38 і 39 КЗпП. Якщо згоди щодо при­пинення трудового договору між працівником і власником не досягнуто, працівник вправі вимагати розірвання трудового до­говору. Розірвання трудового договору з ініціативи працівника регулюється ст. 38 і ст. 39 КЗпП. Відповідно до ст. 38 Кодексу працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або упов­новажений ним орган письмово за два тижні.

Важливо, що ст. 38 КЗпП застосовується лише щодо розір­вання трудового договору, укладеного на невизначений строк. Це, зокрема, означає, що директори, з якими було укладено трудовий контракт, не мають право розірвати його на підставі

ст. 38 КЗпП. Причина криється в тому, що трудовий контракт завжди укладається на певний строк.

Якщо з директором укладався контракт або строковий трудо­вий договір (до речі, це не відповідає ст. 23 КЗпП), то звільнен­ня з ініціативи працівника регулюється не ст. 38, а ст. 39 КЗпП. Остання, хоч і регулює розірвання строкового трудового договору, застосовується і до трудового контракту як виду трудового договору.

Відповідно до ст. 39 КЗпП строковий трудовий договір під­лягає розірванню достроково на вимогу працівника в разі його хвороби або інвалідності, які перешкоджають виконанню роботи за договором, порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору та у випадках, передбачених ч. 1 ст. 38 цього Кодексу.

Отже, директор може розірвати як строковий, так і безстро­ковий трудовий договір. Єдина різниця полягає в тому, що розірвання строкового трудового договору відбувається з поваж­них причин, у той час як розірвання безстрокового договору можливе з будь-якої причини. В практичній площині ця різниця нівелюється, оскільки ніщо не заважає працівнику повідомити поважну причину розірвання договору навіть тоді, коли її на­справді немає. Закон все одно не вимагає від працівника подання доказів, що свідчать про поважність причин звільнення.

Попередження про розірвання договору. Істотною умовою реа­лізації права на розірвання трудового договору з ініціативи працівника є дотримання ним встановленого порядку поперед­ження. Це стосується і директора.

Попередження буде правильним, якщо дотримано таких умов:

а) працівник зобов'язаний попередити власника або упов­новажений ним орган. Щоб виконати цю вимогу, слід з'ясувати, хто є власником і уповноваженим ним органом. Власником підприємства у розумінні ст. 38 КЗпП та трудового законо­давства в цілому вважається особа, яка створила підприємство, тобто засновник (засновники). Залежно від організаційно-правової форми підприємства власником може бути засновник приватного підприємства, акціонери, учасники, члени коопе­ративу та ін. Якщо засновник один, попереджати слід цього засновника. А як бути, коли власників декілька? Кого пові­домляти?

На мій погляд, попереджати слід орган (особу), за рішенням якого було укладено трудовий договір. Якщо цей орган є ко­легіальним, повідомляти слід керівника цього органу. Так, якщо директор обирався загальними зборами учасників товариства,

повідомляти слід збори учасників, а заяву передавати голові товариства.

Якщо учасників небагато, є сенс попередити про розірвання трудового договору усіх учасників або тих, що володіють най­більшими частками в капіталі. Це дозволяє уникнути ситуації, коли хтось з учасників, зокрема голова товариства, навмисно не повідомляє інших про майбутнє звільнення директора;

б) попереджати треба завчасно, не менш як за 2 тижні. Зав­часне попередження встановлене з метою охорони інтересів роботодавця. Він має час для того, щоб знайти заміну, відко-ригувати плани діяльності підприємства.

Завчасність попередження має сенс і для працівника. Якщо працівник після закінчення строку попередження про звіль­нення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудо­вого договору. В одній із постанов Верховного Суду України довелося зустріти думку, що звільнення працівника до спливу 2-тижневого строку попередження не відповідає чинному зако­нодавству і порушує права працівника. Склалося навіть вражен­ня, що інтереси працівника і тут на першому місці.

Строк попередження в окремих випадках може бути меншим ніж 2 тижні. Зокрема у разі, коли заява працівника про звіль­нення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; пере­ведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею 14-річного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий до­говір у строк, про який просить працівник. Тобто, в принципі, можливим є попередження сьогодні про звільнення з наступ­ного дня. Важливо лише навести поважну причину. Відомо, що вичерпного переліку поважних причин немає, а тому ство­рити такі не так вже й важко.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або улов-

новажений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Звертаю увагу, що строк попередження про розірвання трудо­вого договору з поважних причин може бути як меншим, так і більшим ніж два тижні. Допускається подання заяви 1 жовтня 2004 р. з попередженням про звільнення з 1 січня 2005 р. Якщо строк звільнення в заяві не зазначений, слід виходити з двотижневого строку, встановленого безпосередньо у тексті закону.

Обчислення двотижневого строку починається з дня, нас­тупного за днем подання заяви. Тут діють загальні правила обчислення строків. Так, якщо працівник подав заяву про звільнення 13 вересня 2004 р., то строк обчислюється з 00.00 годин 14 жовтня і спливає 27 жовтня о 00.00. Наказ про звіль­нення повинен бути виданий до спливу строку. Якщо праців­ник виходить на роботу 28 жовтня і не вимагає звільнення, роботодавець не вправі його звільнити за власним бажанням.

Після подання заяви про розірвання трудового договору працівник зобов'язаний продовжувати виконувати свої трудові обов'язки. До спливу строку попередження трудовий договір може бути припинений з інших підстав, зокрема, з ініціативи роботодавця;

в) попередження про розірвання трудового договору повинно бути письмовим. Письмова форма попередження дозволяє зафік­сувати його як юридичний факт. Усні попередження жодного юридичного значення не мають. Звичайно, що подання такої заяви супроводжується, як правило, з'ясуванням причин, якщо вони не були очевидні, порядку звільнення, умов виконання взаємних зобов'язань, розрахунків та інших обставин, що мають значення для сторін.

Попередження оформляється як заява про звільнення на підставі ст.ст. 38, 39 КЗпП або, як часто пишуть, "за власним бажанням". Заява пишеться власноруч працівником і ним під­писується. Важливим реквізитом цього документа є дата напи­сання заяви та дата майбутнього звільнення.

ПРИКЛАД:

Загальним зборам учасників товариства

з обмеженою відповідальністю "Зоря"

Директора товариства Кравчука В.М.

м. Львів, вул. Мазепи, 21/5

.'.';              заява

: Прошу звільнити мене з посади директора товариства з обме­женою відповідальністю "Зоря" з 28 березня 2005 р. за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України.

Повідомляю, що у разі неприйняття рішення про звільнен­ня печатка та штампи підприємства будуть знищені у встанов­леному законом порядку, а наявні у мене оригінали документів підприємства будуть передані в депозит нотаріальної контори для зберігання.

14 березня 2005 р.

Підпис:  Кравчук В.М.

Заява передається власнику або уповноваженому ним органу. Непоодинокі випадки, коли роботодавець відмовляється прий­няти заяву або зареєструвати її, або знищує її. Зі спливом строку попередження працівник не виходить на роботу, а робото­давець звільняє працівника за прогул. У працівника виникає проблема, як довести факт попередження роботодавця про розір­вання трудового договору. Виходом із такої ситуації може бути надіслання заяви поштою з описом вкладення (щоб доказати, який саме документ надіслано) або передача заяви через нота­ріуса (орієнтовна вартість такої нотаріальної дії 50—70 гривень). Якщо власник не відмовляється одержати заяву, доцільно, щоб він розписався про одержання на вашій копії.

У товариствах з обмеженою відповідальністю попередження про розірвання трудового договору доцільно супроводжувати скликанням загальних зборів учасників товариства, оскільки питання про обрання виконавчого органу є компетенцією зборів. У товариствах з обмеженою відповідальністю відповідно до ст. 61 Закону "Про господарські товариства" директор має право вимагати скликання загальних зборів учасників. Така вимога повинна бути адресована голові товариства, адже збори скли­кає саме він. Доцільно одночасно повідомляти про це інших учасників.

Строки попередження і строки скликання зборів не узгод­жені. Так, про проведення загальних зборів товариства учас­ники повідомляються передбаченим статутом способом не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів, а про розірвання трудового договору працівник повинен повідомити за два тижні. Виходить, що працівник вправі припинити виконання своїх обов'язків, не чекаючи зборів?

Відповідно до ст. 59 та п. "г" ст. 41 Закону "Про господар­ські товариства" до компетенції загальних зборів учасників входить питання про обрання та відкликання членів виконав­чого органу. Якщо трудовий договір розривається з ініціативи директора, це питання зборами не розглядається, оскільки це не охоплюється поняттям "відкликання". Останнє здійснюється

з ініціативи товариства, а не працівника. Збори вирішують питання не про розірвання трудового договору, а про призначен­ня нового керівника у зв'язку зі звільненням попереднього. Тому в порядок денний зборів слід включати питання про обрання, а не про звільнення директора.

Збори не можуть не задовольнити заяву директора, який звільняється, оскільки це було б порушенням його трудових прав. Наявність заборгованості, інших претензій до нього як до працівника чи особи не є перешкодою для звільнення. Разом з тим до спливу строку попередження працівник може бути звільнений з ініціативи роботодавця.

Збори не лише обирають нового директора, але й можуть встановити порядок передачі справ. Рішення про розірвання трудового договору з ініціативи директора може виглядати так:

Проект рішення про звільнення директора

СЛУХАЛИ: Кравчука В.М. — повідомив, що директор това­риства Максименко Максим Максимович подав заяву про розір­вання трудового договору за власним бажанням. Запропонував у зв'язку із цим обрати директором товариства Петренка Петра Петровича.

Петренко П. П. — подякував за довіру. ';  ВИРІШИЛИ:

1.   Звільнити Максименка Максима Максимовича з посади директора товариства за власним бажанням з 14 листопада 2004 р. (ст. 38 КЗпП).

2.   Голові товариства — внести запис про звільнення у тру­дову книжку та забезпечити проведення розрахунків.

3.   Обрати Петренка Петра Петровича на посаду директора товариства з 14 листопада 2004 р.

Правові наслідки попередження. З часу одержання поперед­ження роботодавець повинен організувати передачу справ, які перебувають у віданні директора, іншій особі. Ця процедура, на жаль, у жодному нормативному акті комплексно не закріп­лена. Тому тут помилки трапляються найчастіше.

Процедура розірвання трудового договору залежить від таких факторів:

—   згоди чи незгоди власника із звільненням;

—   наявності головного бухгалтера та інших працівників, крім директора;

—   активності діяльності підприємства.

Трапляється, що жодних дій у зв'язку із подальшим звіль­ненням власник не вчиняє. Така бездіяльність ускладнює процедуру звільнення для директора. Йому доводиться вирі-

шувати проблему "самозвільнення" з урахуванням можливих і
наступних претензій як з боку власника, так і з боку контро- |
люючих органів.              І

На мій погляд, найважливішими моментами у звільненні є І
наступні:              І

Передача документів. Відповідно до ст. 8 Закону України І від 16 липня 1999 р. "Про бухгалтерський облік та фінансову * звітність в Україні" питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (влас­ників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів.

Відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та
забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських
операцій у первинних документах, збереження оброблених
документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну,
але не менше 3 років, несе власник (власники) або уповноваже­
ний орган (посадова особа), який здійснює керівництво під- І
приємством відповідно до законодавства та установчих до- І
кументів.              І

Часто в статутах зазначається, що за цю ділянку роботи відповідає директор. Він відповідає не за ведення, а саме за організацію бухгалтерського обліку. Тому перше, на що слід звернути увагу — це призначення осіб, відповідальних за веден­ня бухгалтерського обліку. Зрозуміло, що коли на підприємстві працює бухгалтер, то це завдання істотно полегшується. Нікому нічого передавати не потрібно, оскільки бухгалтерська докумен­тація у директора не знаходиться. Якщо бухгалтер звільнився швидше, ніж директор, перекласти відповідальність за ведення бухобліку можна на аудитора або аудиторську фірму на підставі укладених із ними договорів. Це дорожче. Однак витрати не­стиме підприємство, з яким укладено договір, а не директор.

Якщо і це не вдається, слід усю фінансово-господарську документацію описати в акті із зазначенням назв документів та кількості аркушів і звернутися до власника з письмовим про­ханням про прийняття цих документів. Якщо він відмовить — надіслати посилкою з описом вкладення на його домашню адре­су або передати на зберігання третій особі, про що повідомити власника письмово.

Безпосередньо у віданні директора, як правило, знаходяться оригінали установчих документів, ліцензій, патентів, свідоцтв та інших дозвільних документів. Ці документи теж підлягають передачі.

Звільнення директора не є підставою для обов'язкової інвен­таризації, оскільки директор не є матеріально-відповідальною особою. Тому вимоги власника провести перед звільненням інвентаризацію не відповідають закону.

Передача справ. На відміну від документів, справи включають у себе значно ширше коло питань. Вони перебувають у динаміці. Передача справ полягає не лише і не стільки у передачі певних документів, як у введенні в курс справи, тобто повідомлення інформації про суть, контрагентів, мету, стан та очікувані резуль­тати справи.

Зрозуміло, що передавати справи можна лише тому, хто їх хоче приймати. Якщо такої особи немає, директор повинен, за можливості, завершити справи: повідомити контрагентів, парт­нерів, вжити заходів для усунення або мінімізації негативних наслідків, що можуть настати для підприємства.

Якщо на підприємстві працює декілька працівників, директор вправі своїм наказом призначити виконуючого обов'язки дирек­тора і припинити виконання цих обов'язків із спливом строку попередження. Цій самій особі можна передати документацію і справи.

Передача печатки. Печатка вважається головним символом влади керівника. Саме її відбиток традиційно сприймається як доказ належності підписанта до юридичної особи, назва якої зазначена в тексті печатки.

Відповідно до п. 3.4.1 Інструкції про порядок видачі міністер­ствам та іншим центральним органам виконавчої влади, під­приємствам, установам, організаціям, господарським об'єднан­ням та громадянам дозволів на право відкриття та функціону­вання штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а також Порядку видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів відповідальність і контроль за дотриманням порядку зберігання печаток і штам­пів, а також законністю користування ними покладається на керівників підприємств, установ і організацій, господарських об'єднань, суб'єктів підприємницької діяльності, інших орга­нізаційних форм підприємництва, діяльність яких передбачена чинним законодавством України, громадян-підприємців.

Керівники підприємств, установ і організацій, господарських об'єднань, суб'єктів підприємницької діяльності, інших орга­нізаційних форм підприємництва, діяльність яких передбачена чинним законодавством України, у разі потреби можуть своїм наказом покласти відповідальність за зберігання і користування печатками і штампами на одного із безпосередньо підлеглих їм працівників.

Інструкція передбачає, що при зміні керівника печатки і штампи передаються новопризначеному за актом. Однак як бути, коли новопризначеного керівника немає?

Варіантів декілька. Печатки та штампи можна передати комусь із засновників. Якщо вони відмовляються, керівник вправі своїм наказом призначити працівника, відповідального за зберігання печатки та передати печатку і штампи йому за актом. Якщо інших працівників, крім директора, немає, то печатки та штампи можна знищити.

Для одержання квитанції про знищення печаток і штампів до органів внутрішніх справ подається письмове клопотання, де вказуються:

—  кількість печаток та штампів, які передбачається знищити;

—  підстава для знищення;

—   особа, відповідальна за знищення печаток і штампів, прізвище, ім'я, по батькові, паспортні дані;

—   прізвище, ім'я, по батькові, паспортні дані керівника або уповноваженої ним особи, що подає клопотання до органу внут­рішніх справ.

До клопотань додаються печатки і штампи, їхні відбитки у двох примірниках, а також платіжні доручення чи квитанції про оплату послуг, пов'язаних з видачею квитанцій про знищен­ня печаток і штампів.

Про знищення печаток і штампів видається квитанція, на звороті якої робляться відбитки знищених печаток і штампів, після чого вони знищуються: металеві вироби — обпилюванням двома перехресними лініями, гумові, каучукові деталі розрізан­ням на малі нез'єднувані, невідновлювані частини в присутності заявника.

Знищення печатки має ознаки шкідництва, а тому це, на мій погляд, останній варіант. Але про можливість знищення печатки можна нагадати засновникам (у тому числі письмово), спонукаючи їх таким чином підписати наказ про звільнення та акт прийняття печатки та штампів. Якщо все ж таки печатку довелося знищити, за потреби її можна відновити. Але це вже буде інша печатка.

Акт про передачу печатки складається в довільній формі.

Якщо директор, що звільняється, залишив печатку в себе, він повинен остерігатися можливих звинувачень з боку заснов­ників про зловживання з використанням цієї печатки. Вони ж будуть стверджувати, що не могли належним чином виконува­ти свої обов'язки щодо управління товариством, оскільки не мали печатки.

Внесення змін до Єдиного державного реєстру. Відомості про прізвище, ім'я та по батькові осіб, які мають право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, їх ідентифікаційні номери фізичних осіб — платників податків є частиною відомостей про юридичну особу і вносяться до Єдиного державного реєстру. До цих осіб, без сумніву, належить директор.

Відповідно до ст. 19 Закону "Про державну реєстрацію юри­дичних осіб та фізичних осіб — підприємців" у разі, якщо зміна відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі, не пов'язана зі змінами до установчих документів юридичної особи або не підлягає державній реєст­рації, виконавчий орган юридичної особи або уповноважена ним особа зобов'язаний подати (надіслати рекомендованим листом) державному реєстратору за місцезнаходженням реєстра­ційної справи юридичної особи заповнену реєстраційну картку про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі.

До внесення змін до Єдиного державного реєстру особа і надалі буде зазначена керівником юридичної особи, навіть якщо вона вже припинила трудові відносини. В свою чергу, якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути вико­ристані в спорі з третьою особою. Тобто у разі виникнення спору діє презумпція, що керівником є особа, зазначена в Єди­ному реєстрі.

Тому якщо директор, який звільняється, не хоче, щоб його і надалі вважали директором "за законом", він повинен подбати про внесення відповідних змін до Єдиного реєстру. Це можна зробити безпосередньо перед звільненням. Єдина проблема, яка тут постає, це необхідність зазначати дані нового директора. Якщо такий ще не відомий, можна зазначити дані одного із засновників, наприклад того, який має найбільшу частку в ка­піталі.

Зрозуміло, що з моменту внесення змін до Єдиного реєстру колишній директор не повинен вчиняти дій, які належать до компетенції директора.

Повідомлення контролюючих органів. Основне, чого прагнуть керівники "покинутих" власниками підприємств — звільнити­ся від обов'язків, які покладає на них посада. Насамперед обов'яз­ків адміністративних, пов'язаних із поданням різної звітності, документів для перевірок і т. ін. До того ж зробити це треба так, щоб не створити підстави для особистої юридичної від­повідальності.

Для цього про припинення трудових відносин слід повідоми­ти контролюючі та інші державні органи (державну податкову інспекцію, відділення Пенсійного фонду, відділення фондів соціального страхування тощо). Для цього на адресу цих органів слід надіслати письмове повідомлення (бажано з описом вкладен­ня та повідомленням про одержання) про припинення виконання трудових обов'язків. Копію цих листів слід зберегти. Це дозво­лить за потреби довести свою непричетність до подальшої долі підприємства.

До речі, слід зазначити, що звільнення директора не рятує його від відповідальності за порушення, що мали місце під час його перебування на цій посаді.

Відкликання виконавчого органу товариства. Одним із най-гостріших проявів корпоративних конфліктів є конфлікти між власником підприємства та найманим керівником. Справа не буденна. Уявімо ситуацію, коли власник втрачає довіру до най­маного директора, але той не має бажання звільнятися і чинить перешкоди. Як правильно звільнити такого директора?

Ситуація ще більше ускладнюється з огляду на те, що тру­дове право, яке виходить з пріоритетності прав працівника, конкурує з корпоративним правом.

Відкликання і звільнення. Відповідно до пункту 3 ч. 4 ст. 145 ЦК до виключної компетенції загальних зборів учасників това­риства з обмеженою відповідальністю належить створення та відкликання виконавчого органу товариства. Тотожну норму містить п. "г" ст. 41 Закону "Про господарські товариства".

Відповідно до ч. З ст. 99 ЦК члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов'язків, якщо в установчих документах не визначені підста­ви усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків.

У наведених статтях, як і в ЦК загалом, не використовується * термін звільнення (або припинення трудового договору), а засто- | совуються інші — відкликання і усунення. Виникає питання, " як ці терміни між собою співвідносяться?

Звільнення — це процедура припинення трудового договору. Цей термін застосовується у трудовому праві.

Відповідно до ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані влас­ником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ' ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання під-  '■

приємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

2)  виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці;

3)  систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;

4)  прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

5)  нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців поспіль внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи від­пустки по вагітності і пологах, якщо законодавством не вста­новлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до віднов­лення працездатності або встановлення інвалідності;

6)  поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;

7)  появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотично­го або токсичного сп'яніння;

8)              вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі
дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що
набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції
якого входить накладення адміністративного стягнення або
застосування заходів громадського впливу.

Відповідно до ст. 41 КЗпП крім підстав, передбачених ст. 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках:

1)   одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства;

2)   винних дій керівника підприємства, внаслідок чого заро­бітна плата виплачувалася несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати;

3)   винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для

втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Відповідно до ст. 45 КЗпП на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представ­ника) власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір з керівником підприємства, установи, організа­ції, якщо він порушує законодавство про працю, про колективні договори і угоди, Закон України від 15 вересня 1999 р. "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Наведений перелік підстав припинення трудового договору з ініціативи працівника є вичерпним.

Відкликання — це спосіб дострокового припинення повно­важень виконавчого органу з ініціативи загальних зборів учас­ників товариства. Це поняття є цивільно-правовим, точніше — корпоративним за галузевою належністю. В свою чергу, від­кликання є підставою для припинення повноважень посадової особи, тобто звільнення.

На відміну від трудового договору, який може бути розірвано лише з підстав, передбачених законом, підстав для відкликання виконавчого органу закон не передбачає.

Усунення — це спосіб тимчасового припинення повнова­жень виконавчого органу. В трудовому праві застосовується також термін "відсторонення". Відповідно до ст. 46 КЗпП від­сторонення працівників від роботи власником або уповнова­женим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'янін­ня; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених за­конодавством. На мій погляд, усунення і відсторонення — це близькі за змістом поняття.

Підстави звільнення директора. Як бачимо, таких підстав для звільнення, як відкликання, КЗпП не містить. Постає питання, яку підставу звільнення записати в трудову книжку?

Відповідно до п. 2.25 Інструкції про порядок ведення тру­дових книжок працівників, затв. наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціаль­ного захисту населення України від 29 липня 1993 р. № 58 записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Оптимальним виходом із ситуації є укладення з директором трудового контракту, в якому буде зазначена додаткова підстава

звільнення — відкликання. Однак про це слід подбати ще під час оформлення відносин із найманим директором.

Слід звернути увагу, що відповідно до ст. 9 ЦК положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Оскільки процедура відкликання та припинення трудових відносин у зв'язку із цим не врегульована трудовим законо­давством, звільнення, на мою думку, можливо провести на підставі норм ЦК.

Якщо трудового контракту немає, то припинення трудового договору відбувається на підставі п. З ч. 4 ст. 145 ЦК — для директора товариства з обмеженою відповідальністю і п. 2 ч. 2 ст. 159 ЦК для голови та членів правління акціонерного това­риства. В трудовій книжці слід написати: "звільнений у зв'язку із відкликанням з посади (п. З ч. 4 ст. 145 ЦК)".

Прийняття рішення про відкликання. Рішення про відкли­кання виконавчого органу приймається загальними зборами учасників. Слід враховувати, що збори проводяться у чітко регламентованому порядку, з завчасним повідомленням усіх учасників про час, місце, порядок денний зборів. Тому негайне звільнення директора в товаристві неможливе.

Як тільки директору стане відомо, що його збираються від­кликати, його ставлення до роботи може істотно змінитися. На першому плані будуть його особисті інтереси, а не інтереси товариства. В такій ситуації доцільно було б обмежити його повноваження з тим, щоб він не міг зловживати. Якщо цього не зробити, може статися так, що новому директору вже не буде чим управляти. Краще цьому запобігти. Питання у тому, як це зробити. Оскільки реально заборонити директору вчиняти певні дії може тільки суд, потрібна ухвала суду про забезпечення позову. Однак така ухвала не виноситься, якщо немає позову. Отже, потрібний позов, до того ж такий, який перебуває в логічному взаємозв'язку із необхідними заходами забезпечення позову. Тобто, позов повинен стосуватися питань корпоратив­ного управління.

До порядку денного зборів обов'язково слід включити питан­ня "Про відкликання директора", оскільки розгляд питань, не включених до порядку денного, як правило, не допускається. Допускається прийняття такого рішення за наслідками звіту про роботу товариства. Тому, коли ініціатори зборів хочуть завуалювати свою мету, в порядок денний можна включити

питання "Про звіт директора за роботу товариства у 1 півріччі 2005 року". Якщо за наслідками цього питання збори вважати­муть роботу незадовільною і приймуть рішення про відкли­кання директора, то, на мій погляд, за межі розглядуваного питання порядку денного збори не вийдуть.

Рішення про відкликання директора приймається більшістю голосів присутніх. Якщо директором є учасник, можна засто­сувати ч. З ст. 98 ЦК, за якою учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення ним правочину та щодо спору між ним і това­риством. Складність застосування цієї норми полягає у тому, що треба довести, що відсторонення директора — це питання про спір між директором і товариством. Якщо товариство прийме рішення про відсторонення директора-учасника без урахування його голосів, а останній буде вважати, що це зроблено непра­вильно, він може оскаржити рішення до суду. В свою чергу, товариство буде посилатися на те, що між товариством і учасни­ком є спір і доказом цього є його скарга до суду, що зараз розглядається. Суд фактично розглядатиме спір про те, чи був спір, коли вирішувалося питання про відкликання директора.

Для того, щоб усунути учасника від голосування, можна перед тим, як поставити на голосування проект рішення про відкликання його з посади директора, запропонувати йому піти у відставку. Якщо учасник у відставку йти не бажає, то між ним і товариством є спір щодо продовження виконання дирек­тором трудових обов'язків. У такий спосіб спір, який фактично існує, одержує правову фіксацію у протоколі зборів. Після цього збори можуть вирішувати питання про відкликання директора-учасника без урахування його голосів.

Якщо директору належить частка у розмірі 40% та більше статутного капіталу, то є висока ймовірність того, що збори будуть заблоковані через його неявку. У зв'язку із відсутністю кворуму збори не зможуть розпочати роботу.

Рішення про відкликання директора набуває чинності не­гайно після його ухвалення. В цей самий час припиняються його повноваження як директора. Цей день вважається днем звільнення. У конфліктній ситуації між директором і това­риством недоцільно відкладати припинення його повноважень на інший час.

Відповідно до ст. 40 КЗпП не допускається звільнення пра­цівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці. Тому директор може на-

магатися втікти на лікарняний і у такий спосіб запобігти звіль­ненню. Разом з тим вважаю, що це стосується тільки звіль­нення, тобто припинення трудових відносин. Відсторонити директора, тобто припинити з ним корпоративні відносини можна й тоді, коли він тимчасово непрацездатний. У такому разі відсторонений він буде у день прийняття відповідного рішення, а звільнений — у перший день виходу на роботу.

Наслідки відкликання виконавчого органу багато у чому такі самі, що й наслідки його звільнення з власної ініціативи, які ми вже розглядали вище. Але є й принципова різниця. Річ у тім, що розглядати ці наслідки ми тепер будемо з позиції того, хто звільняє. Подивимося на усе це очима роботодавця.

Відповідно до ст. 47 КЗпП власник або уповноважений ним орган зобов'язаний у день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним роз­рахунок.

Якщо директор не бажає одержувати трудову книжку, або не надає її для внесення запису про звільнення, йому доцільно направити письмове повідомлення з пропозицією надати тру­дову книжку і одержати повний розрахунок. У подальшому таке повідомлення захистить товариство від звинувачень у несво­єчасній видачі трудової книжки і розрахунку.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або упов­новаженого ним органу він зобов'язаний також у день звіль­нення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. У зв'язку із тим, що відкликання є підставою звільнення з іні­ціативи товариства, звільненому директору слід надати витяг з протоколу зборів учасників у частині, що стосується відкли­кання. Якщо директор відмовляється його одержати під роз­писку, витяг слід надіслати рекомендованим поштовим від­правленням з описом вкладення.

Про відкликання директора слід повідомити весь колектив товариства. Це доцільно зробити на зборах трудового колективу, пояснивши усім, що відбулося звільнення директора, він не має жодних повноважень, а виконання його наказів вважається порушенням трудової дисципліни. Одночасно потрібно вказа­ти, хто є керівником товариства (навіть якщо це тимчасова особа). Важливо, щоб звільнений директор не мав підтримки колективу.

Доцільно обмежити доступ звільненого до службових примі­щень товариства. Якщо є охорона, то їй слід повідомити про заборону звільненому директору перебувати на території това­риства. Якщо охорони немає, то її слід на цей час найняти.

Особливо важливо, щоб звільнений не мав вільного доступу до свого колишнього кабінету. Якщо з обставин зрозуміло, що звільнений може зловживати, доцільно опечатати його службо­вий кабінет, сейф та інші приміщення, де можуть знаходитися документи. Ще краще забезпечити цілодобову охорону.

Одночасно звільненому слід запропонувати передати печатку та документи, що перебували у його віданні. Якщо він відмов­ляється це зробити добровільно, створюється комісія товариства, бажано із залученням незацікавлених, а ще краще авторитет­них осіб, наприклад, дільничного інспектора міліції, начальника ЖЕКу, депутата місцевої ради, в присутності яких відкрива­ється кабінет директора, і описуються усі виявлені там речі та документи. Якщо ключів від сейфу немає, він відкривається примусово і описується його вміст. Усі виявлені документи і речі описуються у протоколі, який засвідчується підписами усіх членів комісії. Наведений протокол запобігає можливим звинуваченням з боку звільненого директора щодо буцім-то умисного знищення документів, які були в кабінеті (сейфі) з метою його компрометації. Не зможе він згодом стверджувати також, що в його кабінеті були цінні речі, які пропали.

Якщо печатка не виявлена і залишається в розпорядженні звільненого директора, слід звернутися до районного відділу міліції, оскільки відповідно до ст. 357 КК — це злочин. Відпо­відно до цієї статті викрадення, привласнення, вимагання офі­ційних документів, штампів чи печаток або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, а так само їх умисне знищення, пошкодження чи приховування, а також здійснення таких самих дій відносно приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в уста­новах чи організаціях незалежно від форми власності, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах, карають­ся штрафом до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3 років.

Ті самі дії, якщо вони спричинили порушення роботи під­приємства, установи чи організації або вчинені щодо особливо важливих документів, штампів, печаток, — караються штра­фом до 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3 років, або позбавленням волі на той самий строк.

Відповідно до п. 3.4.1 Інструкції про порядок видачі міністер­ствам та іншим центральним органам виконавчої влади, під­приємствам, установам, організаціям, господарським об'єднан­ням та громадянам дозволів на право відкриття та функціону-

нання штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печа­ток і штампів, а також Порядку видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів відповідальність і контроль за дотриманням порядку зберігання печаток і штам­пів, а також законністю користування ними покладається на керівників підприємств, установ і організацій, господарських об'єднань, суб'єктів підприємницької діяльності, інших орга­нізаційних форм підприємництва, діяльність яких передбачена чинним законодавством України, громадян-підприємців. При зміні керівника печатки і штампи передаються новопризначе-пому за актом.

Факт перебування печатки в сторонньої особи може дати підстави припустити, що ця печатка використовується нею з протиправною метою, а саме для підробки документів. Відповід­но до ст. 358 КК підроблення посвідчення або іншого документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадяцином-підприємцем, приватним нота­ріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов'язків, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою, або збут такого документа, а також виго­товлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, а так само інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут караються штрафом до 70 неоподатковува­них мінімумів доходів громадян або арештом на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 3 років.

Якщо колишній директор не бажає передавати документи, слід провести ревізію наявної документації і скласти перелік відсутніх документів. Цей перелік з вимогою про повернення документів, що перебували у його віданні, треба направити звільненому. Це, звісно, не означає, що ці документи будуть повернуті, однак — це перший крок для їх відновлення.

Доцільно скасувати усі довіреності, які видавалися колиш­нім керівником, адже за загальним правилом зміна керівника юридичної особи не є підставою для припинення повноважень її представників.

Можливим є також витребовування документів та печатки в
судовому порядку, однак цей спосіб захисту є неефективним,
оскільки потребує багато часу, а рішення важко виконати. Якщо
судитися, то краще з приводу відшкодування шкоди, завданої
товариству такими незаконними діями.              -щі,~

Оскільки рішення про відкликання приймають загальні збори учасників, воно, як і будь-яке інше, може бути оскаржене до суду. Однак постає питання про строк оскарження. Загальне правило про 3-річний строк позовної давності конкурує з нормою ст. 233 КЗпП, яка передбачає для звернення до суду місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

З одного боку, перевага може надаватися спеціальній нормі. Оскільки внаслідок відкликання відбувається припинення трудо­вих відносин з працівником, то має місце трудовий спір. Крім того, застосування скороченого строку позовної давності відпо­відає інтересам забезпечення стабільності цивільного обороту, адже виключає ситуацію, коли такий позов подається майже через 3 роки.

З другого боку, відкликання — це цивільно-правові відно­сини, тому норму ст. 233 КЗпП до них застосовувати не можна. Відтак застосовується загальна позовна давність — 3 роки.

Вважаю, що в ЦК слід було б встановити спеціальний ско­рочений строк позовної давності щодо оскарження будь-яких корпоративних рішень, зокрема й про відкликання.

У разі виникнення конфлікту при відкликанні директора учасникам слід остерігатися таких потенційних небезпек:

—   відсутність частини документів;

—   неповнота (недооформленість) документів;

—   неконтрольовані бланки з відбитком печатки у сторонніх осіб;

—   поява документів, підписаних заднім числом, тобто вида­них буцім-то ще в той час, коли директором була звільнена особа;

—   вчинення дій, які ставлять товариство в залежність від директора або контрольованих ним осіб;

—   вчинення директором дій, які не відповідають інтересам товариства;

—   заявлення претензій кредиторами, які мали особисті сто­сунки зі звільненим директором;

—   створення колишнім директором товариства-конкурента;

—   переманювання клієнтів, споживачів;

—   переманювання та звільнення частини працівників, які бажають працювати разом зі звільненим директором;

—   витік конфіденційної інформації та використання комер­ційної таємниці підприємства;

—   поширення звільненим недостовірної інформації;

—   ініціювання звільненим різноманітних перевірок фінан­сово-господарської діяльності товариства.

Усі ці та інші фактори повинні братися до уваги ще до того, як розпочнеться відкрита кампанія щодо відкликання директора. Учасникам слід пам'ятати, що директор — це ключова фігура в структурі управління товариством, тому його звільнення не­одмінно відіб'ється на основній діяльності товариства. Непро­думані дії можуть призвести до втрати бізнесу.

Ревізійна комісія

Поняття та формування ревізійної комісії. Ревізійна комі­сія — це спеціальний орган, що створюється з метою здійснення контролю за фінансово-господарською діяльністю товариства. Необхідність створення ревізійної комісії випливає зі ст. 49 Закону "Про господарські товариства".

Слід звернути увагу на те, що в ЦК такого органу вже не передбачається, однак відповідно до ст. 162 цього Кодексу акціо­нерне товариство, яке зобов'язане відповідно до закону публі­кувати для загального відома документи, повинне для перевірки та підтвердження правильності річної фінансової звітності щорічно залучати аудитора, не пов'язаного майновими інтере­сами з товариством чи з його учасниками.

Таким чином, контроль за фінансово-господарською діяль­ністю акціонерного товариства здійснюють як ревізійна комісія, так і зовнішній аудитор.

Товариство може розраховувати на довіру інвесторів та над­ходження зовнішнього фінансування тільки за умови запро­вадження належної системи контролю за його діяльністю. Наяв­ність такої системи дозволяє інвесторам бути впевненими в тому, що їх інвестиції розумно використовуються, спрямову­ються на розвиток товариства та надійно захищені від можливих зловживань.

Питання контролю є надзвичайно актуальним для акціонер­них товариств та обумовлене розмежуванням функцій управ­ління та володіння товариством. В умовах розпорошеності акціонерного капіталу та ситуації, за якої одні особи володіють підприємством, а інші ним управляють, товариство повинне забезпечити ефективний контроль за діяльністю осіб, які роз­поряджаються отриманими товариством інвестиціями, та здій­снити надійний захист майнових інтересів інвесторів.

Діюча в товаристві система контролю за його фінансово-господарською діяльністю має сприяти:

—  збереженню та раціональному використанню фінансових і матеріальних ресурсів товариства;

—  забезпеченню точності та повноти бухгалтерських записів;

—              підтриманню прозорості та достовірності фінансових
звітів;

—  запобіганню та викриттю фальсифікацій і помилок;

—  забезпеченню стабільного та ефективного функціонування товариства.

Ревізійні комісії формуються з числа акціонерів. Міркування, які висловлювалися вище щодо акціонерів — членів наглядо­вої ради, актуальні й щодо членів ревізійної комісії. До складу комісії не можуть бути обрані члени інших органів управління (правління чи наглядової ради), а також інші посадові особи.

Кількісний склад ревізійної комісії акціонерного товариства законом не визначений. Однак, на мою думку, слід застосову­вати аналогію закону, а саме ст. 63 Закону "Про господарські товариства", яка передбачає, що ревізійна комісія товариства з обмеженою відповідальністю утворюється у кількості не менше З осіб. Отже, ревізійна комісія акціонерного товариства також обирається у складі не менше 3 осіб.

Члени ревізійної комісії мають бути незалежними від впливу членів виконавчого органу товариства, власників великих пакетів акцій, інших осіб, які можуть бути заінтересованими в результа­тах проведення контролю.

У Принципах корпоративного управління зазначається, що незалежність ревізійної комісії можна досягти шляхом:

—              обрання та відкликання членів ради та ревізійної комісії
виключно загальними зборами акціонерів, а також затвердження
загальними зборами умов цивільно-правових договорів, що
укладаються з ними, і встановлення розміру їх винагороди;

—   установлення заборони щодо обрання членами ради та ревізійної комісії осіб, які мають особисті та (або) сімейні стосун­ки з головним бухгалтером, головою та членами виконавчого органу товариства;

—   установлення заборони щодо обрання членами ревізійної комісії осіб, які є працівниками товариства, його дочірніх під­приємств, філій та представництв або власниками більше 10% акцій товариства.

Повноваження ревізійної комісії. Ревізійна комісія повинна здійснювати оперативний контроль за фінансово-господарською діяльністю правління. Ревізійна комісія не має контрольних повноважень щодо наглядової ради. Сфера контролю обмежу­ється фінансово-господарською діяльністю. Іншими словами, ревізійна комісія не може перевіряти інші напрями діяльності правління.

При виконанні своїх функцій ревізійна комісія здійснює, зокрема:

—  перевірку фінансової документації товариства, висновків комісії з інвентаризації майна, порівняння їх з даними пер­винного бухгалтерського обліку;

—  перевірку відповідності укладених договорів та угод чин­ному законодавству, розрахунків з контрагентами;

—  аналіз відповідності бухгалтерського та статистичного обліку в товаристві чинним нормативним положенням;

—  перевірку дотримання у фінансово-господарській та вироб­ничій діяльності встановлених нормативів і правил;

—  аналіз фінансового становища товариства, його платоспро­можності, ліквідності активів, співвідношення власних та пози­кових коштів, розробку рекомендацій для органів управління товариства;

—              перевірку правомочності рішень, прийнятих органами
управління, відповідності їх статуту товариства та рішенням
зборів акціонерів;

—              перевірку своєчасності та правильності платежів поста­
чальникам продукції та послуг, платежів до бюджету, нараху­
вання та виплати дивідендів та інших зобов'язань;

—              аналіз рішень зборів акціонерів, внесення пропозицій щодо
їх зміни у разі невідповідності документам державних органів
управління та нормативним актам.

Для здійснення своїх повноважень ревізійна комісія має право:

—  отримувати від органів управління товариства, його під­розділів та служб, посадових осіб належні матеріали, бухгал­терські та інші документи;

—  вимагати від посадових осіб пояснень з питань, що нале­жать до компетенції ревізійної комісії;

—  залучати до своєї роботи фахівців, які не займають штат­них посад у товаристві, вимагати від правління оплати всіх необхідних витрат, пов'язаних із проведенням аудиторських перевірок та ревізій;

—  піднімати питання про відповідальність працівників това­риства в разі порушення ними положень, правил та інструкцій, прийнятих у товаристві;              і

—  брати участь у засіданнях правління з правом дорадчого голосу.

При здійсненні покладених на неї повноважень ревізійна комісія зобов'язана вимагати позачергового скликання загальних зборів акціонерів у разі виникнення загрози суттєвим інтересам товариства або виявлення зловживань, вчинених посадовими особами органів товариства.

Ревізійна комісія зобов'язана доповідати про результати проведених нею перевірок загальним зборам акціонерів та раді товариства на найближчому її засіданні, що проводиться після здійснення перевірки ревізійною комісією. Доповідь ревізійної комісії викладається у письмовій формі та має містити інфор­мацію про проведені нею планові, позапланові перевірки та складені за їх підсумками висновки, інформацію про достовір­ність річного балансу з необхідними поясненнями до нього, а також рекомендації щодо затвердження його загальними збо­рами. Окрім подання у письмовому вигляді, доповідь ревізійної комісії загальним зборам акціонерів та раді товариства також викладається головою ревізійної комісії або його заступником в усній формі на загальних зборах акціонерів та засіданні ради.

Порядок роботи ревізійної комісії. Способами контролю є проведення планових та позапланових перевірок. Планові пере­вірки мають проводитися ревізійною комісією за підсумками   1 фінансово-господарської діяльності товариства за рік з метою  : подання загальним зборам акціонерів висновків за річними звітами та балансами.

Позапланові перевірки повинні проводитися ревізійною
комісією за власною ініціативою, за рішенням загальних зборів
акціонерів, за рішенням наглядової ради та на вимогу акціонерів,   ]
які володіють у сукупності понад 10% голосів.              |

Ревізійна комісія вирішує всі питання на своїх засіданнях. З Роботу ревізійної комісії організовує голова. Засідання прово- і дяться згідно з прийнятим планом, а також перед початком і перевірки або ревізії та за їх результатами. Член ревізійної | комісії має право вимагати позачергового скликання комісії, ! якщо потрібно її невідкладне рішення. Кворум засідань ревізій­ної комісії визначається статутом або Положенням про ревізійну комісію.

Акти та висновки ревізійної комісії затверджуються простою більшістю голосів. У разі незгоди будь-кого з членів ревізійної комісії з рішенням комісії, він викладає в протоколі свою власну думку, яку має право довести до відома правління, наглядової ради, зборів акціонерів.

Результатом роботи ревізійної комісії є акти та висновки за підсумками перевірок, які мають бути підписані всіма членами комісії або кожним членом у частині, що стосується предмета його перевірки.

Акти та висновки ревізійної комісії мають містити:

— виявлені порушення чинного законодавства, установчих документів, рішень зборів акціонерів, правління товариства;

—   виявлені порушення внутрішніх документів, положень та інструкцій;

—   інформацію про відсутність первинних документів або наявність документів, що не мають юридичної сили;

—   наявність помилкових дій з боку органу управління, які потрібно виправити найближчим часом1.

Зовнішній аудитор. Ефективність роботи ревізійної комісії залежить від її персонального складу. Якщо члени комісії не мають достатніх знань у галузі економіки та фінансів для здій­снення якісної перевірки, то контроль навряд чи буде ефектив­ним. Тому все частіше акціонери, зацікавлені в одержанні якісної інформації, звертаються до зовнішніх аудиторів.

З метою забезпечення впевненості акціонерів, потенційних інвесторів, кредиторів та інших заінтересованих осіб у надійному функціонуванні системи внутрішнього контролю, підсилення вірогідності фінансової інформації, товариство має забезпечити проведення незалежного зовнішнього аудиту шляхом залучення аудиторів (аудиторських фірм), які мають право на проведення аудиторської діяльності відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до ст. 162 ЦК аудиторська перевірка діяльності акціонерного товариства, в тому числі такого, що не зобов'яза­не публікувати для загального відома документи, має бути проведена в будь-який час на вимогу акціонерів, які разом володіють не менш як 10% акцій. Витрати, пов'язані з прове­денням такої перевірки, покладаються на осіб, на вимогу яких проводиться аудиторська перевірка, якщо загальними зборами акціонерів не буде ухвалено рішення про інше.

Фактично ця норма дозволяє проводити аудиторські перевірки так часто, як цього бажатиме акціонер. Єдиним стримуючим фактором є оплата.

Слова "у будь-який час" слід розуміти так, що акціонер вправі в будь-який час поставити вимогу про проведення аудиторської перевірки, але не може обрати час проведення перевірки.

Вимагаючи проведення аудиторської перевірки, акціонер по­винен зазначити, за який період має бути проведена перевірка та коло питань, які повинен перевірити аудитор. Акціонер вправі запропонувати також кандидатуру аудитора.

Під час практичної реалізації вимог ст. 162 ЦК виникає питання про те, хто обирає аудитора. Адже товариство може

обрати аудитора, якому акціонер не довіряє. В свою чергу, товариство може не допустити аудитора, найнятого акціонером, оскільки не довірятиме цьому аудитору.

Вважаю, що за змістом ст. 162 ЦК акціонер вправі вимагати проведення аудиторської перевірки, але не має права обирати аудитора. Замовником аудиторської перевірки є саме товариство, а платником — акціонер, який її вимагає. За достовірність результатів перевірки відповідає аудитор.

Спільні засідання різних органів. Кожен орган юридичної особи діє окремо. Однак у практичній роботі доводилося зустрі­чати рішення, схвалені на спільних засіданнях кількох органів. Постало питання про їх юридичне значення.

Наприклад, статутом акціонерного товариства передбачено, що голова правління вправі укладати договори про відчуження нерухомого майна товариства лише за рішенням правління та попередньою згодою наглядової ради. Виконання цієї норми вимагає, як мінімум, двох актів: 1) рішення правління про відчуження майна; 2) рішення наглядової ради про надання згоди на відчуження нерухомого майна; для більшої правиль­ності, точності можна вимагати навіть 3 акти: 1) рішення прав­ління про те, щоб звернутися до наглядової ради з пропозицією про надання згоди на продаж майна (адже потрібна попередня згода наглядової ради); 2) рішення наглядової ради про надання згоди на відчуження нерухомого майна; 3) рішення правління про відчуження майна.

Для зменшення часу, необхідного на прийняття рішення, проводиться одне засідання за участю всіх членів правління і наглядової ради. В протоколі фіксуються всі рішення одразу.

Слід зазначити, що законом не передбачено такої форми здійснення управлінських повноважень, як спільні засідання, наприклад, наглядової ради та правління. Не визначено порядку проведення такого засідання та порядку прийняття рішень. Тому рішення, ухвалені на спільних засіданнях, не будуть ґрунтувати­ся на вимогах закону. Кожен орган управління має свої повноваження і вони повинні здійснюватися відповідно до того порядку, який передбачено законом та установчими доку­ментами.

Якщо на засіданні наглядової ради треба забезпечити при­сутність членів правління, доцільно проводити розширене за­сідання наглядової ради і оформляти рішення саме як рішення наглядової ради. Кожен член правління, запрошений на за­сідання наглядової ради, зможе висловити свою думку щодо розглядуваних питань.

Оскарження рішень органів управління. Будь-яке рішення ор­ганів юридичної особи, зокрема й загальних зборів, може бути оскаржене до суду. Практичне застосування цієї норми, яка закріплена у ч. 5 ст. 98 ЦК, викликає багато проблем.

Підвідомчість. Справи за такими скаргами підвідомчі лише судам (господарським судам). Якщо рішення оскаржується фізичною особою, справа підвідомча загальним судам. Вона розглядається за правилами, встановленими у главі 31-А ЦПК. Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 5 поста­нови від 3 грудня 1997 р. № 13 "Про практику розгляду судами справ за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність органів дер­жавної влади, органів місцевого самоврядування, юридичних, посадових і службових осіб у сфері управлінської діяльності, які порушують права та свободи громадян", згідно з ч. З ст. 16 Закону України від 2 жовтня 1996 р. "Про звернення громадян" судами вирішуються скарги на рішення у сфері управлінської діяльності загальних зборів членів колективних сільськогоспо­дарських підприємств, акціонерних товариств, громадських організацій і об'єднань, житлово-будівельних кооперативів та інших юридичних осіб, створених на основі колективної влас­ності.

При вирішенні таких справ неоднозначним є питання про склад осіб, які беруть участь у справі. Із заявником зрозуміло: це особа, яка вважає, що порушено її права. Щодо органу, дії якого оскаржуються, можливі два підходи: 1) таким є відпо­відний орган юридичної особи (загальні збори, наглядова рада або правління) або 2) сама юридична особа.

Міркування на користь першої позиції можна побачити у такій справі.

У травні 2002 р. акціонер, перший заступник голови прав­ління ВАТ "Н." у порядку, встановленому главою 31-А ЦПК, пред'явив скаргу до наглядової ради товариства з вимогою визнати ряд рішень останнього недійсними.

17 листопада 2001 р. рішенням правління товариства заявник був призначений виконуючим обов'язки голови прав-ління, тому що попередній голова звільнився. Але надалі наглядова рада своїми рішеннями відсторонила його від по­сади, призначивши іншу особу. В своїй скарзі заявник вказує, що наглядова рада прийняла ці рішення за відсутності кво­руму, а також перевищила свої повноваження.

У свою чергу, суб'єкт оскарження наполягав на тому, що дана скарга не підлягає прийняттю і розгляду судом у поряд­ку, встановленому в главі 31-А ЦПК, тому що акціонер не вказав, які саме його права були порушені. Наглядова рада

також вважала, що заявник не мав суб'єктивного права на подання до суду даної скарги, оскільки в такий спосіб він захищає права інших акціонерів без відповідних повноважень. Представники наглядової ради вважали, що дії ради не можуть бути об'єктом оскарження, а прийняті рішення відповіда­ють вимогам законодавства й установчих документів.

Суд першої інстанції та апеляційний суд області задоволь­нили вимоги заявника, оскільки він має право на оскарження рішень наглядової ради товариства в порядку, встановленому законодавством. Заявник не піднімав питання про захист суб'єктивних прав шляхом їх визнання, а просив відновити свої права акціонера, виконуючого обов'язки голови прав­ління відповідно до Закону "Про господарські товариства". У судових рішеннях підкреслюється, що оскільки наглядо­ва рада господарського товариства є його органом управління, який приймає обов'язкові до виконання рішення, то останні можуть бути оскаржені в судовому порядку1. Основним аргументом на користь висновку про те, що суб'єк­том оскарження повинна бути сама юридична особа (а не її органи), є відсутність в органів юридичної особи цивільної правоздатності. Ні загальні збори, ні наглядова рада, ні правління не мають цивільної процесуальної правоздатності, а тому не можуть бути учасниками процесуальних відносин. Як на мене, це очевидно. Тому суб'єктом оскарження в усіх випадках мала б бути юридична особа.

На мою думку, справи, що виникають з корпоративних правовідносин, в тому числі й ті, які стосуються визнання рішень органів управління недійсними, повинні вирішуватися в порядку позовного провадження. Відносини між учасником і товариством не є управлінськими, тому що товариство не управ­ляє учасником, а отже, застосування до них положень глави 31-А ЦПК є недоцільним. Натомість, якщо з рішенням не згодна особа, яка не є учасником товариства, скарга подається в порядку означеної глави Кодексу. Тут корпоративних відносин немає.

Якщо рішення оскаржує учасник-юридична особа, справа підвідомча господарським судам. У господарському судочинстві всі справи розглядаються в порядку позовного провадження. Висловлюється думка, яку я підтримую, що корпоративні спори, ( як різновид господарських, повинні належати до підвідомчості господарських судів незалежно від складу учасників.

Верховний Суд України відзначає, що застосування прин­ципу розмежування підвідомчості нерідко породжує значні проблеми при визначенні підвідомчості справ у спорах про визнання недійсними рішень органів акціонерного товариства у разі, якщо серед акціонерів товариства є фізичні особи. В результаті вивчення практики розгляду судами спорів про визнання недійсними рішень загальних зборів виявлено не­поодинокі випадки, коли спір із того ж предмета і з тих самих підстав одночасно розглядається в господарському і в загаль­ному судах, при цьому в справах виносяться взаємновиключні рішення або штучно створюється преюдиція.

Як приклад, можна навести справу № 14/59 господарського суду м. Києва за позовом ЗАТ "Українська промислова страхова компанія" до ВАТ "Акціонерний банк "Столичний" про визнан­ня недійсним рішення загальних зборів від 21 грудня 2001 р. Одночасно з цією справою Дніпровським районним судом м. Києва було порушено провадження у справі за позовом В., який володіє однією акцією ВАТ (що становить 0,00002% го­лосів), до ВАТ "Акціонерний банк "Столичний".

В. заявив позов про визнання загальних зборів від 21 грудня 2001 р. такими, що відбулися, а їх рішень — правомірними, та спонукання відповідача виконати рішення загальних збо­рів. Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 28 грудня 2001 р. позов задоволено. Це рішення покладено в основу рішення господарського суду м. Києва. Таким чином, наслідком порушення права акціонера, який володіє однією акцією, стало визнання недійсним рішення загальних зборів акціонерів комерційного банку. Цей та деякі інші приклади свідчать про те, що задля забез­печення всебічного й повного вирішення питань про захист прав і законних інтересів акціонерів та акціонерного товариства, забезпечення оперативності вирішення спорів та однакового застосування закону в аналогічних справах, спори зазначеної категорії мають бути внесені до юрисдикції господарських судів незалежно від суб'єктного складу учасників. Внесення відпо­відних змін до процесуальних законів може бути виправдано тим, що ці спори є господарськими за своєю природою, і гос­подарські суди мають значну практику і досвід у вирішенні таких спорів1.

У судовій практиці зустрічаються непоодинокі випадки засто­сування таких засобів захисту порушеного права, що не пе­редбачені законом. У цих випадках заявлений позов не повинен прийматися судом, а в разі прийняття — провадження у справі має бути припинено, оскільки такі способи захисту не передбаче­ні законодавством, а їх застосування призводило б до порушення ст. 19 Конституції. Як приклад, можна навести такі позовні вимоги:

—   про визнання рішень загальних зборів дійсними або пра­вомочними;

—   про визнання рішень загальних зборів такими, що підля­гають обов'язковому виконанню;

—   зустрічний позов про зобов'язання виконати рішення за­гальних зборів (за наявності первісного позову про визнання рішень загальних зборів недійсними);

—   про визнання загальних зборів такими, що відбулися;

—   про зобов'язання акціонерів зареєструватися на загаль­них зборах;

—   про визнання повідомлення акціонерів про проведення загальних зборів неправомірним (щодо надіслання персональних повідомлень та публікації загального повідомлення у засобах масової інформації);

—   про визнання емісії недійсною;

—   про визнання повноважень органів управління припине­ними тощо.

Такі способи захисту порушеного права законодавством не передбачені й не випливають із положень законодавства1.

Юридична заінтересованість. Відповідно до ст. 1 ГПК під­приємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно зі вста­новленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інте­ресів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 4 ЦПК 1963 р. будь-яка заінтересована особа вправі в порядку, встановленому законом, звернутись до суду за захистом порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу, а також для вжиття передбаче­них цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання право­порушенням.

Відповідно до ст. З ЦПК 2004 р. кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Наведені норми передбачають, що право на подання позову мають зацікавлені особи, тобто особи, права або інтереси яких порушуються, оспорюються або не визнаються.

Рішення загальних зборів учасників можуть оскаржувати:

—   учасники товариства;

—   контрагенти товариства, інтереси яких зачіпаються рі­шенням;

—   теперішні та колишні працівники товариства, яких сто­сується рішення (наприклад, про переобрання виконавчого органу).

Законом не передбачено випадків, коли учасник не має права оскаржувати рішення зборів учасників. Таке право він має, зокрема, тоді, коли голосував за рішення, яке оскаржується. Вважаю, що доцільно було б встановити обмеження, за яким учасник, котрий голосував за рішення, не може його оскаржити. Це б підвищило відповідальність учасників за прийняття рішень і сприяло б забезпеченню стабільності цивільного обороту.

Колишні учасники, тобто особи, які припинили участь у товаристві, як правило, втрачають юридичну заінтересованість, а тому права на позов, що виникає з корпоративних правовід­носин, не мають. Якщо під час розгляду справи в суді встанов­лено, що позивач відступив частку і припинив участь у това­ристві, слід враховувати, що відповідно до ч. З ст. 53 Закону "Про господарські товариства" при передачі частки (її части­ни) третій особі відбувається одночасний перехід до неї всіх прав та обов'язків, що належали учаснику, який відступив її повністю або частково. Ця норма стосується товариств з обме­женою відповідальністю, але може застосовуватися й до інших за аналогією. Правонаступництво щодо частки призводить до правонаступництва у процесуальних відносинах.

Виникають і питання щодо права нового учасника оскаржу­вати рішення, прийняті до набуття корпоративних прав.

Так, у січні 2003 р. компанія "В1итЬег§ Ішіикігіеї Ь.Ь.С." звернулась до господарського суду Дніпропетровської області

з позовом до відкритого акціонерного товариства "Орджоні-кідзевський гірничо-збагачувальний комбінат" про визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів названого товариства від 4 серпня 2000 р., у тому числі про збільшення статутного фонду шляхом додаткової емісії акцій. Позов було обґрунтовано тим, що рішення про збільшення статутного фонду та додатковий випуск акцій прийнято на загальних зборах акціонерів товариства, скликаних і проведених із пору­шенням вимог ст.ст. 40, 43 Закону "Про господарські това­риства". Позивач послався на те, що порушення вимог За­кону позбавили можливості акціонерів (зокрема, компанію) повною мірою ознайомитися з умовами майбутньої емісії акцій та скористатися переважним правом на придбання акцій додаткового випуску, призвівши до втрати ним більш ніж удвічі можливої кількості голосів на загальних зборах акціо­нерів товариства і права на отримання дивідендів у частині непридбаних акцій.

Відповідач позов не визнав, мотивуючи свої заперечення тим, що на дату опублікування повідомлення про загальні збори акціонерів, а також дату проведення самих зборів ком­панія ще не була акціонером товариства, тому ніяких її прав не порушено.

Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 20 лютого 2003 р. позов задовольнив. Дніпропетровський апеляційний господарський суд постановою від 25 березня 2003 р. та Вищий господарський суд України постановою від 26 червня 2003 р. зазначені ухвалу та рішення суду першої інстанції залишили без змін.

25 вересня 2003 р. Верховний Суд України за касаційною скаргою товариства порушив провадження з перегляду в касаційному порядку постанови Вищого господарського суду України.

Судова палата у господарських справах Верховного Суду України визнала, що касаційні скарги підлягають задово­ленню. Непереконливими є висновки суду першої інстанції, з якими погодилися суди апеляційної та касаційної інстанцій, щодо наяв­ності у компанії матеріально-правового інтересу в цій справі. Як зазначено судом, недотримання терміну опублікування повідомлення про проведення загальних зборів та відсутність у повідомленні всієї передбаченої законодавством інформації позбавили акціонерів і потенційних покупців акцій емітента можливості ретельно підготуватися до здійснення наданих їм Законом та статутом прав під час проведення зборів. Проте відповідно до норм чинного законодавства компанія не має права звертатися до суду з позовом в інтересах інших осіб. Під

час розгляду справи відповідач стверджував, й іншого не встановлено судом, що на час опублікування повідомлення про проведення загальних зборів та прийняття зборами рішень компанія ще не була акціонером товариства. Відповідно ж до ст. 41 Закону право брати участь у загальних зборах мають лише акціонери, а право дорадчого голосу — члени виконавчих органів, які не є акціонерами.

Таким чином, у даній справі Верховний Суд України ви­ходив з того, що права учасника не можуть порушуватися рішен­нями, прийнятими до набуття ним корпоративних прав. Вважаю, що за умови, якщо такі рішення порушують права учасника, вони можуть оскаржуватися в загальному порядку.

Заінтересованість позивача є обов'язковою умовою виник­нення у нього права на позов. Тому не мають права на позов, що випливає з корпоративних правовідносин, особи, які не є учасниками товариства.

■:              Так, у січні 2003 р. ТОВ "Т." звернулося до господарського

;              суду м. Києва з позовом до ВАТ "У.", ВАТ "Б.", ВАТ "С",

ДП "С. № 2", ВАТ "Б.", ДП "У. № 2", ВАТ "Б.", ДП "К.", ВАТ "Б.", Голосіївської районної в м. Києві державної адмі­ністрації про визнання недійсним рішення загальних зборів акціонерів і установчих документів та скасування державної реєстрації.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що вчиненими від­повідачами діями зменшено обсяги власності АТ ХК "К." щодо дочірніх підприємств "У." та ВАТ "У. № 2", а відповід­но обсяги власності позивача щодо вказаних дочірніх під­приємств як акціонера АТ ХК "К.", зменшено розмір при­бутків ВАТ "Б", взагалі і кожного з його акціонерів зокрема. Відповідачі проти позову заперечували, посилаючись на те, що позивач не є акціонером ВАТ "Б.", а тому рішення загальних зборів одного з відповідачів (ВАТ "Б.") не порушує права позивача як акціонера.

Рішенням господарського суду м. Києва від 25 квітня 2003 р. позов задоволено, визнано недійсними рішення загаль­них зборів акціонерів ВАТ "Б." від 8 листопада 2002 р., уста­новчий договір та статут ВАТ "У." та скасовано державну реєстрацію ВАТ "У.". Суд виходив з того, що рішення загаль­них зборів акціонерів ВАТ "Б." про реорганізацію дочірніх підприємств в акціонерні товариства від 8 листопада 2002 р. прийняте з порушенням п. 6.3 Положення про порядок реє­страції випуску акцій під час реорганізації товариств, затв. рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від ЗО грудня 1998 р. № 221 (далі — Положення), щодо

обов'язковості збереження пропорційності обсягів корпора­тивних прав власників.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 17 червня 2003 р. скасовано рішення господарського суду м. Києва від 25 квітня 2003 р. та відмовлено у позові з поси­ланням на те, що норми Положення на спірні відносини не поширюються, оскільки згідно з п. 1.2 Положення воно не застосовується при перетворенні державних та комунальних підприємств, а також підприємств зі змішаною формою влас­ності у відкриті акціонерні товариства у процесі приватиза­ції та корпоратизації.

Постановою Вищого господарського суду України від 7 жовтня 2003 р. скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 17 червня 2003 р. та залишено без змін рішення господарського суду м. Києва від 25 квітня 2003 р.

4 грудня 2003 р. Верховним Судом України за касаційною скаргою ВАТ "У." порушено касаційне провадження з перегляду постанови Вищого господарського суду України від 7 жовтня 2003 р. Скарга мотивується неправильним застосу­ванням норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, обго­воривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали справи, Судова палата вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Скасовуючи постанову апеляційного суду, залишаючи в силі рішення суду першої інстанції, Вищий господарський суд обгрунтував свою постанову порушенням загальними збо­рами ВАТ "Б." п. 6.3 Положення щодо розміру частки (у відсотках) кожного засновника (учасника) в статутному фонді товариства та створеного акціонерного товариства шляхом реорганізації.

Проте з такими висновками погодитись не можна з огляду на такі підстави.

Господарським судом встановлено, що рішенням загаль­них зборів ВАТ "Б." від 8 листопада 2001 р. шляхом реорга­нізації припинено діяльність дочірніх підприємств "У.", "У. № 2", "К.", "С. № 2" та "С." з перетворенням їх в акціонерні товариства.

Згідно з довідкою Головного територіального управління статистики у м. Києві від 6 листопада 2002 р. ВАТ "У." включено до Єдиного державного реєстру підприємств та орга­нізацій України.

Відповідно до ст. 12 Закону "Про господарські товариства" та ст. 25 Закону "Про власність" товариство є власником

майна, переданого йому засновниками і учасниками у влас­ність, придбаного за рахунок продажу акцій, одержаного в результаті господарської діяльності, а також іншого майна, набутого на підставах, не заборонених законом.

Статтею ЗО Закону "Про власність" колективний влас­ник самостійно володіє, користується і розпоряджається об'єктами власності. Право колективної власності здійснюють вищі органи управління. Вищим органом управління то­вариства є загальні збори (ст. 41 Закону "Про господарські товариства"), до повноважень яких належить вирішення питань про створення, реорганізацію та ліквідацію дочірніх підприємств, затвердження їх статутів та положень.

Посилання касаційного суду на порушення судами п. 6.3 Положення є безпідставними, оскільки п. 1.1 визначає особ­ливості порядку реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетво­рення), а не перетворення дочірніх підприємств в акціонерні товариства відповідно до ст.ст. 34, 36 Закону "Про підприєм­ства в Україні", ст. 19 Закону "Про господарські товариства" та ст. 25 Закону "Про цінні папери і фондову біржу".

Права учасників товариства і підстави придбання акцій акціонерного товариства визначені ст.ст. 10, 28 Закону "Про господарські товариства".

Згідно з ч. 2 ст. 21 ГПК України позивачами є підприємства та організації, що подали позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Встановивши, що позивач не є акціонером ВАТ "Б.", гос­подарські суди не з'ясували, чи є ТОВ "Т." належним по­зивачем у справі, які його суб'єктивні права і охоронювані законом інтереси порушені прийняттям загальними збора­ми товариства рішення від 8 листопада 2002 р., і не навели правового обгрунтування.

Господарськими судами не з'ясовувались обставини укла­дення установчого договору та склад засновників ВАТ "У.", що має значення для справи у зв'язку з вирішенням питання підвідомчості.

Таким чином, незаконні судові рішення у справі підля­гають скасуванню з передачею справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Керуючись ст.ст. 111-17— 111-20 ГПК, Судова палата постановила касаційну скаргу ВАТ "У." задовольнити1.

Під час вирішення питання про юридичну зацікавленість позивача, слід враховувати момент виникнення корпоративних правовідносин. Якщо встановлено, що позивач ще не є акціо­нером (учасником), то суди виходять з того, що його прав оскаржуване рішення загальних зборів не порушує.

Так, у справі за позовом ТОВ "Т." про визнання недійс­ним рішення загальних зборів ВАТ "К." позивач посилався на те, що між позивачем і ЗАТ "І." було укладено договір купівлі-продажу знерухомлених іменних акцій ВАТ "К.". Суд у задоволенні позову відмовив, оскільки на момент прове­дення загальних зборів ВАТ "К." він ще не був власником даного пакету акцій, оскільки не було проведено операцію зі знерухомлення і перереєстрації акцій1. Відсутність юридичної заінтересованості у позивача свід­чить про відсутність порушення його прав, а отже, є підставою для відмови у позові. Однак інколи суди замість цього припи­няють провадження у справі з посиланням на непідвідомчість справи суду.

Так, ТОВ "Волиньзовнішкомхліб" звернулося з позовом про визнання недійсними установчих документів ТОВ "Волиньплемптиця", зареєстрованих Ківецівською районною державною адміністрацією, зобов'язавши останню скасувати реєстрацію ТОВ "Волиньплемптиця", яке створено шляхом виділення згідно з рішенням установчих зборів учасників. При здійсненні описаної реорганізації позивач вважає, що були порушені його майнові права щодо отримання від ВАТ "Племптахорепродуктор" "Ківерцівський" заборгованості в сумі 73137,56 грн., присудженої згідно з рішенням господар­ського суду у справі № 7/107-34.

При перегляді в апеляційному порядку оскарженого рішення апеляційний господарський суд прийшов до висновку щодо помилковості порушення місцевим господарським судом провадження у справі № 06/16-68 і необхідності при­пинення провадження, оскільки заявлені позивачем позовні вимоги щодо наявних, на його думку, правопорушень при реорганізації ВАТ "Племптахорепродуктор" "Ківерцівський" є нічим іншим, як втручанням у статутну і внутрішньогоспо­дарську діяльність останнього.

Більше того, ТОВ "Волиньзовнішкомхліб" ніякими уста­новчими документами не взаємопов'язаний з відповідачами по справі, а здійснена відповідачами реорганізація ніяким чином не порушує прав і законних інтересів позивача по справі.

■і              Чинним законодавством не передбачено права кредитора

''       обирати собі дебітора, з якого б стягнути заборгованість, че­
рез те, що ним вбачаються порушення при реорганізації ос­
новного підприємства (ВАТ "Племптахорепродуктор "Ківер-
1              цівський") ревізувати і визнавати недійсними установчі до-

;              кументи підприємства (ТзОВ "Племптиця"), виділеного згід-

но з рішенням загальних зборів акціонерів ВАТ "Племпта­хорепродуктор" Ківерцівський" про реорганізацію (прото­кол від 8 вересня 2001 р.).

>              ,              3 огляду на вищенаведене, позов ТОВ "Волиньзовніш-

>              комхліб" про визнання установчих документів ТОВ "Во-
линьплемптиця" або, іншими словами, про ревізію установ­
чих документів останнього, не є підвідомчий господарсько-

-'        му суду з огляду на ст. 12 ГПК. Місцевий господарський суд
'              при помилковому прийнятті позову до розгляду повинен

був у порядку п. 1 ст. 80 ГПК припинити провадження у справі. Постановою Львівського апеляційного господарсько­го суду провадження у справі припинено'. Обговорювались питання про оскарження рішень органів юридичної особи іншими органами цієї самої юридичної особи. Наприклад, чи має право виконавчий орган оскаржити рішення загальних зборів? Вважаю, що на це питання відповідати слід негативно. Всі рішення загальних зборів обов'язкові для інших органів юридичної особи, незалежно від того, чи вони з ними погоджуються. Оскарження цих рішень можливе лише особа­ми, права та інтереси яких порушені. Натомість виконавчий та наглядовий (контрольний) орган власних інтересів, а отже, й суб'єктивних прав, не мають, тому предмет спору (порушені права) відсутній. До того ж органи юридичної особи не мають процесуальної правоздатності.

Відповідачем у спорі про визнання недійсним рішення за­гальних зборів має бути саме товариство, а не загальні збори (як орган управління) і не учасники (як учасники загальних зборів). Спір має розглядатися господарським судом за місце­знаходженням відповідача.

Вивчення судової практики показало, що господарські суди в деяких випадках припускаються помилок при застосуванні процесуального законодавства щодо визначення відповідачів у зазначених категоріях спорів.

Як приклад, можна навести рішення господарського суду Запорізької області від 9 серпня 2002 р. у справі № 6/2/1 про відмову в позові ВАТ "Кам'янсько-Дніпровське АТП-12309" про визнання недійсним рішення загальних зборів цього ВАТ. Відповідачами у справі виступили ВАТ "Міжрегіональний фондовий союз", ЗАТ "Інвестиційний фонд "Софі-Інвест", ВАТ "Інвестиційна компанія "Ірта", ЗАТ "СКІФ 96", ЗАТ "Закритий інвестиційний фонд "Запорізькі феросплави", Управління з питань державних корпоративних прав Запо­різької обласної державної адміністрації, третя особа — Регіо­нальне відділення ФДМ у Запорізькій області. Незважаючи на те, що позивачем у цій справі є особа, яка має відповідати за заявленим позовом, суд не відмовив у прийнятті позовної заяви. Один із відповідачів — ВАТ "Міжрегіональний фондо­вий союз" подав клопотання про виключення його з числа відповідачів, мотивуючи це тим, що він не є акціонером ВАТ "Кам'янсько-Дніпровське АТП-12309" і не брав участі у за­гальних зборах. Інший відповідач — ВАТ "Інвестиційна ком­панія "Ірта" — у відгуку на позовну заяву зазначив, що він є неналежним відповідачем, оскільки відповідачем у даному спорі має бути сам позивач у справі.

Попри те, що за таких обставин провадження у справі має бути припинено, суд розглянув матеріали справи і вста­новив, що позивачем не надано доказів порушення оспорю­ваним рішенням загальних зборів його прав та інтересів, а також не наведено фактів та доказів порушення його прав та   ! інтересів кожним з відповідачів. Враховуючи викладене, гос-   | подарський суд Запорізької області відмовив у задоволенні позову1. В окремих справах про визнання недійсними рішень зборів учасників суди припиняли провадження з огляду на те, що учасниками товариства є фізичні особи.

Так, ухвалою господарського суду Рівненської області від 26 лютого 2004 р. у справі № 12/54 припинено провадження у справі за позовом прокурора Сарненського району в інтересах держави в особі Сарненської МДПІ м. Сарни до відповідача ТОВ НВП "Промспецпоставка" (м. Сарни) про визнання недійсним рішення засновників ТОВ НВП "Промспец­поставка" з підстав непідсудності даного спору господарському суду.

Дана ухвала оскаржена позивачем з посиланням на те, що ухвала господарським судом прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без врахування роз'яснень Вищого господарського суду Украї­ни щодо застосування норм матеріального права. Зокрема скаржник вважає, що оспорюване рішення зборів учасників, як вищого органу товариства — юридичної особи, є обов'язко­вим для виконання локальним актом і є рішенням не окремих фізичних осіб — засновників, а рішенням зборів учасників, як вищого органу товариства. Згідно з п.п. 6.2.4 роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 26 січня 2000 р. № 02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недій­сними актів, прийнятих (виданих) іншими, крім державних, органами, у тому числі актів органів господарських товариств, громадських організацій тощо, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер. Оскіль­ки відповідний орган не є юридичною особою, стороною у спорі може бути підприємство чи організація, яка здійснює свої права і бере на себе обов'язки через цей орган.

Встановлено, що рішенням засновників ТОВ НВП "Промспецпоставка" (протокол № 2 від 15 вересня 2003 р.) зобов'язано директора та головного бухгалтера здійснювати діяльність з урахуванням факту звільнення ТОВ НВП "Пром­спецпоставка" від оподаткування згідно зі ст. 7 Закону Укра­їни від 27 лютого 1991 р. "Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобиль­ської катастрофи" і не сплачувати до державного бюджету та державних цільових фондів загальнодержавні податки та збори (обов'язкові платежі), а також видавати покупцю оформлені належним чином, відповідно до вимог Закону "Про податок на додану вартість", податкові накладні та інші розрахунко­ві документи з вказівкою в них окремим рядком нарахованої суми податку на додану вартість.

Прокурором Сарненського району подано позов у поряд­ку ст. 2 ГПК про визнання недійсним зазначеного рішення засновників ТОВ НВП "Промспецпоставка". Господарський суд, вважаючи, що спір про визнання недійсним рішення зборів засновників, що є громадянами, які у встановленому порядку не набули статусу суб'єкта підприємницької діяль­ності, не підлягає розгляду в господарському суді, припинив провадження у справі відповідно до п. 1 ст. 80 ГПК.

Після прийняття судом ухвали про припинення провад­ження у справі прокурор на підставі ст. 22 ГПК відмовився від зазначеного позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія дійшла висновку про безпідставність вимог скаржника.

Ознайомившись із статутом ТОВ "НВП "Промспец-поставка", встановлено, що засновниками товариства є гро­мадяни України В.І Ройтблат та О.В. Лисаковський. Відпо­відно до положень ст.ст. 1 та 21 ГПК ці громадяни не можуть бути залучені до участі у розгляді даної справи, оскільки не є суб'єктами підприємницької діяльності, а в даному випадку вирішення спору по суті так чи інакше впливає на їх охо-ронювані законом інтереси. Отже, судом першої інстанції правомірно зроблено висновок, що спір про визнання недій­сним рішення засновників, які є громадянами і не набули у встановленому законом порядку статусу суб'єкта підприєм­ницької діяльності, не підлягає розгляду в господарських судах. Тому господарським судом правомірно припинено провадження у даній справі1. Об'єктом оскарження є рішення загальних зборів учасників товариства. Тому відповідачем у справі є товариство, юридич­на особа, а не її учасники. Підстав для залучення до участі у справі учасників товариства немає, тому аргументація суду у цій справі видається непереконливою.

Позов акціонера в інтересах товариства. В контексті реалізації права на захист корпоративних прав важливе значення має право акціонера (учасника) на позов в інтересах товариства. У Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004 у справі про охоронюваний законом інтерес предметом тлумачення було поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у ч. 1 ст. 4 ЦПК у контексті припису: "Усяка заінтересована особа вправі в порядку, встанов­леному законом, звернутись до суду за захистом порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу", а також роз'яснення, "чи стосується це поняття інтересу фізичної особи — акціонера акціонерного товариства, що звертається до суду за захистом порушених прав акціонерного товариства, ак-

ціонером якого він є, враховуючи ту обставину, що внаслідок порушених прав акціонерного товариства порушуються також права акціонера цього товариства, закріплені у чинному зако­нодавстві України та/або статуті товариства".

Звертаю увагу на міркування, висловлені під час розгляду справи Верховним Судом України. Охоронювані законом ін­тереси — це інтереси певної особи (або групи осіб), які спи­раються на закон або випливають з інших правових норм і охороняються державою нарівні з правами. Стосовно вирішення питання захисту порушених прав та законних інтересів акціо­нерів Верховний Суд України виходить з природи акціонерного товариства, закріпленої в Законі "Про господарські товариства", та доходить висновку, що у разі порушення прав та інтересів акціонера акціонерного товариства самим товариством, інтереси яких не збігаються, акціонер має право звернутися до місце­вого загального суду, якщо позивач є фізичною особою, або до господарського суду, якщо позивач є юридичною особою. Водночас Верховний Суд України вважає, що будь-який акціонер має право звернутися до суду за захистом своїх прав та інте­ресів у разі їх порушення посадовими особами шляхом здій­снення діяльності, яка суперечить установчим документам, чиниться з перевищенням повноважень, без погодження з радою товариства, всупереч рішенням загальних зборів та з іншими порушеннями чинного законодавства. Але в цьому випадку, на думку Верховного Суду України, акціонери повинні звертатися до суду через уповноважені органи (загальні збори товариства або правління), "а не самостійно, як фізична особа, оскільки будь-яка особа може відстоювати інтереси, які суперечитимуть інтересам інших акціонерів" (п. 2.4 зазначеного Рішення).

Цікавими видаються міркування Конституційного Суду України щодо суті легітимного інтересу акціонерного товариства. Це не проста сукупність законних інтересів його акціонерів. Індивідуальні інтереси останніх, як правило, відрізняються суперечливістю, а нерідко й конфліктністю, оскільки спрямо­вуються на пошук і використання або створення шляхів і засобів для задоволення різних за обсягом і змістом потреб та відріз­няються різними мотивами у таких бажаннях і прагненнях. Не можуть бути завжди тотожними інтереси власника однієї акції та інтереси держателя контрольного пакету акцій, лабільні інте­реси міноритарного (дрібного) акціонера, стратегічні інтереси акціонерного товариства в цілому тощо. Приписами законів України відкривається шлях для законного закріплення нерів­ності, а отже, і різноманітності легітимних інтересів акціонерів

з різною кількістю, видами акцій у статутах акціонерних това­риств (п. 4.1 Рішення).

Дослідження Конституційним Судом України матеріалів спра­ви свідчить, що проблема правового захисту індивідуальних інтересів, особливо міноритарних акціонерів, як і виключення можливості зловживання такими інтересами, у сучасному зако­нодавстві України ефективно не вирішена. В результаті акціоне­ри, які мають незначний пакет акцій, взагалі не можуть впливати на діяльність товариства, їхні голоси фактично не враховуються на загальних зборах під час прийняття рішень, тобто законода­вець свідомо допускає абсолютний пріоритет більшості голо­суючих акцій, якими володіють кілька або навіть один акціонер, над меншістю голосуючих акцій, що належать переважній біль­шості учасників товариства — міноритарним акціонерам, і цим самим відбувається повне ігнорування законних індивідуальних інтересів останніх інтересами акціонерного товариства, форму­лювання яких залишається, як правило, прерогативою меншості учасників товариства (п. 4.3 Рішення).

Конституційний Суд України розтлумачив, що положення ч. 1 ст. 4 ЦПК треба розуміти так, що акціонер може захищати свої права та охоронювані законом інтереси шляхом звернення до суду у випадку їх порушення, оспорювання чи невизнання самим акціонерним товариством, учасником якого він є, орга­нами чи іншими акціонерами цього товариства.

Порядок судового захисту порушених будь-ким, у тому числі й третіми особами, прав та охоронюваних законом інтересів акціонерного товариства, які не можуть вважатися тотожними простій сукупності індивідуальних охоронюваних законом інтересів його акціонерів, визначається законом.

Таким чином, Конституційний Суд України розмежував інте­реси акціонерів та інтереси акціонерного товариства, довів, що це різні поняття, а відтак, акціонер не вправі звертатися до суду за захистом прав та інтересів акціонерного товариства, крім випадків, коли такі повноваження надані йому довіреністю.

Загальним є правило, за яким особа може звернутися до суду за захистом свого порушеного права або інтересу. Тому провадження у справах за позовами окремих учасників в інте­ресах товариства закривається.

Так, у березні 2001 р. П., Г. та Ф. звернулися до суду із позовом про визнання прилюдних торгів з реалізації майна АТВТ на виконання рішення суду недійсними. Посилаючись на те, що зазначені торги були проведені з недодержанням норм чинного процесуального законодавства, що призвело

до порушення прав акціонерів, заявники просили задовольни­ти їхні позовні вимоги.

Закриваючи провадження у справі на підставі п. 1 ст. 227 ЦПК, суд виходив із того, що справа підлягає розгляду не в суді загальної юрисдикції, а в порядку, передбаченому ГПК, оскільки суб'єктами спірних правовідносин є юридичні особи — боржник і кредитор, а позивачі не мають повнова­жень представляти юридичну особу. Крім того, на думку суду, позивачі не мають юридичного інтересу в даних правовідно­синах, оскільки спір не стосується 'їхніх прав та інтересів; вони не є учасниками чи особами, які залучалися до про­ведення виконавчих дій, тому в даному випадку не вправі звертатися до суду з позовом, як це передбачено ст. 55 Кон­ституції та ст. 4 ЦПК.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачі є акціонерами АТВТ і звернулися до суду із даним позовом, оскільки, на їхню думку, при виконанні державним виконавцем рішення суду про стягнення з АТВТ боргу прилюдні торги були про­ведені з порушенням чинного законодавства.

Лише сторонам у виконавчому провадженні, і лише їм, з підстав, зазначених у позовній заяві, належало право оскар­жувати дії щодо виконання рішення. АТВТ є юридичною особою, а справи юридичних осіб відповідно до ч. 2 ст. ПО ЦПК у суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням, або їх пред­ставники.

На представництво в суді позивачі повноважень не мали. За таких обставин справа за заявою даних позивачів не могла бути предметом його розгляду1. Об'єкт оскарження. Об'єктом оскарження можуть бути рішен­ня загальних зборів учасників або інших органів товариства. Відповідно до ст. 12 ГПК господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також у спорах про визнання недійсними актів з підстав, зазначених у законодавстві. Таким чином, об'єктом оскарження до госпо­дарського суду можуть бути корпоративні акти.

Відповідно до роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів", акт державного чи іншого органу — це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий до-

кумент, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'яз­ковий характер для суб'єктів цих відносин.

Залежно від компетенції органу, який прийняв такий до­кумент, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають норматив­ного характеру, тобто індивідуальні.

Нормативний акт — це прийнятий уповноваженим держав­ним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та засто­совується неодноразово. Що ж до актів ненормативного харак­теру (індивідуальних актів), то вони породжують права і обов'яз­ки тільки у того суб'єкта (чи визначеного ними певного кола суб'єктів), якому вони адресовані.

Відповідно до п. 6.2.4 згаданого вище роз'яснення господар­ські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих (виданих) іншими, крім державних, органами, у тому числі актів органів госпо­дарських товариств, громадських організацій тощо, які відпо­відно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер.

З урахуванням такого тлумачення поняття "акт" об'єктом оскарження до господарського суду може бути лише те рішення загальних зборів, яке оформлено у вигляді письмового докумен­та. Дії або бездіяльність товариства або його посадових осіб не вважаються актами, а тому оскаржуватися як такі в господар­ському суді не можуть.

Не підвідомчі господарським судам вимоги про визнання зборів недійсними, про визнання зборів такими, що не відбу­лися, про визнання недійсними протоколу зборів акціонерів, про визнання недійсними результатів голосування з такого-то питання та інші.

Звертаю увагу, що відповідно до ст. 248-2 ЦПК предметом судового оскарження в загальних судах можуть бути не лише рішення, але й дії та бездіяльність, у зв'язку з якими особа вважає, що:

•      порушено або порушуються її права, свободи чи законні інтереси;

•      створено або створюються перепони для реалізації нею своїх прав, свобод чи законних інтересів або що вжиті заходи щодо реалізації її прав є недостатніми;

•     на неї покладено обов'язки, не передбачені законом або передбачені законом, але без урахування конкретних обставин, за яких ці обов'язки повинні покладатися, або що вони покла­дені не уповноваженими на це особою чи органом;

•     її притягнено до відповідальності, яку не передбачено законом, або до неї застосовано стягнення за відсутності пе­редбачених законом підстав, або неправомочною службовою особою чи органом.

Підстави оскарження. Як роз'яснила Президія Вищого арбіт­ражного суду України, підставами для визнання акта недійсним є один з таких фактів:

•              невідповідність акта вимогам чинного законодавства;

•              невідповідність акта визначеній законом компетенції
органу, який видав цей акт. Фактично ця підстава є одним із
різновидів невідповідності акта вимогам чинного законодавства,
адже порушення компетенції, яка визначена законом, є одно­
часно порушенням вимог законодавства.

Існуюча судова практика дозволяє виділити ще одну підста­ву визнання корпоративних актів недійсними — порушення порядку їх прийняття.

Верховний Суд України в узагальненні від 3 березня 2004 р. відзначає, що найчастіше підставою для задоволення позову про визнання недійсним рішення загальних зборів стає по­рушення передбаченого законом та внутрішніми документами товариства порядку скликання та проведення зборів, зокрема:

—   порушення вимог закону щодо формування порядку ден­ного, у тому числі внесення змін до опублікованого порядку денного;

—   порушення порядку повідомлення акціонерів про прове­дення загальних зборів, у тому числі ненадіслання акціонерам персонального повідомлення або надіслання у спосіб, не передба­чений статутом товариства, відсутність публікації у передбачених , законом засобах масової інформації або опублікування пові­домлення в інших засобах масової інформації, ніж передбачені статутом товариства, порушення строків повідомлення;

—   ненадання акціонерам можливості ознайомитися з до­кументами, пов'язаними з порядком денним;

—   прийняття загальними зборами рішень з питань, не вклю­чених до порядку денного;

—   відсутність кворуму, необхідного для проведення загаль­них зборів та прийняття ними рішень;

—   порушення процедури реєстрації акціонерів та їх пред­ставників, у тому числі реєстрація представників акціонерів на

підставі довіреностей, оформлених із порушеннями вимог за­конодавства.

Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації — позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову. Фактично йдеться про відсутність юридичної заінтересованості, про що вже йшлося вище.

Під час вирішення корпоративних спорів суди враховують також істотність порушення. В судовій практиці сформувалося правило, за яким не можуть бути визнані недійсними корпора­тивні акти, якщо допущені порушення істотно не вплинули на результат.

У згаданій вже справі "В1шпЬег§ Іпаизігіез Ь.Ь.С." проти ВАТ "Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат" про визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів названого товариства від 4 серпня 2000 р. підставою для задо­волення позову компанії стали встановлені судом порушення процедури скликання загальних зборів акціонерів товариства. Скасовуючи це рішення, Верховний Суд України відзначив, що встановлені законодавством вимоги до порядку скликання загальних зборів акціонерів мають завданням забезпечити влас­никам акцій реальну можливість використати своє право на участь у зборах. Тому недотримання зазначених вимог може бути підставою для визнання прийнятих на зборах рішень не­дійсними, якщо це істотно вплинуло на здійснення акціонерами своїх прав та прийняття зборами рішень1.

Таке обгрунтування відповідає правовим позиціям Верховного Суду України, викладеним в ухвалі Судової палати у цивіль­них справах Верховного Суду України від 19 вересня 2001 р. у справі за позовами С. та Д. до АТ "Торговий дім "Укртатнаф-та" про визнання недійсним протоколу загальних зборів, де зазначено, що рішення загальних зборів товариства відповідно до закону можна визнати недійсними лише за умови, що від­сутність позивачів могла істотно вплинути на їх прийняття.

Разом з тим слід зазначити, що останнім часом Верховний Суд України визнав помилковість такої позиції, оскільки чинним законодавством така умова визнання недійсним рішення за­гальних зборів не передбачена. Крім того, при вирішенні спору

про визнання недійсним рішення загальних зборів суд може дійти висновку щодо істотності впливу відсутності позивачів на прийняття загальними зборами рішення, виходячи лише з кількості голосів, що належать позивачам, тоді як вплив на прийняття рішення не обмежується тільки участю в голосу­ванні1.

1. В. Спасибо-Фатєєва вважає, що рішення загальних зборів слід визнавати недійсними без з'ясування, чи могла вплинути присутність акціонера на результати голосування на загальних зборах і чи завдало рішення загальних зборів заподіяння збит­ків цьому акціонерові. Інше дозволило б суду передбачати перебіг зборів з участю акціонера, який звернувся за захистом своїх прав, що не може бути точно відомо, бо ймовірність того, що акціонер зміг би переконати інших акціонерів голосу­вати "за" або "проти", у зв'язку з чим був би можливий інший результат прийняття зборами рішення, суд вгадати не в змозі2. Суди не вправі вирішувати питання про доцільність або недоцільність певного рішення, оскільки це є виключною ком­петенцією органів управління.

Не може бути підставою оскарження рішень зборів незгода окремих акціонерів з таким рішенням з тих мотивів, що воно не відповідає їх інтересам.

Так, у справі за позовом ЗАТ "А." до ВАТ "П." позивач, який володіє 20% акцій, як на підставу оскарження рішення про продаж майна ВАТ, посилався на те, що воно має пере­важне право на придбання майна ВАТ, яке було продане.

Судом було встановлено, що рішення загальних зборів акціонерів ВАТ прийнято 78,25% голосів присутніх на зборах, а тому підстав для задоволення позовних вимог немає3. Вважаю, що підстави для визнання рішень органів управ­ління юридичних осіб недійсними потрібно обмежити. При розгляді позову про визнання рішення загальних зборів не­дійсним по суті суд з урахуванням усіх обставин повинен зали­шати оскаржуване рішення в силі, якщо голосування учасника,

який подав заяву, не могло вплинути на результати голосуван­ня, порушення не є істотним і рішення не спричинило збитки даному учаснику товариства. Якщо рішення оскаржуєтсья з мотивів порушення встановленого законом порядку скликання зборів, такі збори можуть бути визнані правомірними, якщо були присутні всі учасники товариства.

Забезпечення позову. Досить часто позивачі за позовами про визнання недійсними рішень органів управління клопочуть перед судом про забезпечення позовів шляхом заборони відпо­відачеві (товариству) виконувати дії, що випливають з оспо­рюваного рішення.

Згідно зі ст. 66 ГПК господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або зі своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії провад­ження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Про забезпечення позову виноситься ухвала.

Вичерпний перелік способів забезпечення позову визначений ст. 67 ГПК, серед них:

—   накладення арешту на майно або грошові суми, що нале­жать відповідачеві;

—   заборона відповідачеві вчиняти певні дії;

—   заборона іншим особам вчиняти дії, що стосуються пред­мета спору;

—   зупинення стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у без-спірному порядку.

Вивчення судових справ показало, що при вирішенні спорів про визнання недійсними рішень загальних зборів, про визнання недійсними договорів купівлі-продажу акцій та пов'язаних із цим спорів, господарські суди, керуючись згаданими вище стат­тями ГПК, виносили ухвали про забезпечення позову шляхом заборони акціонерному товариству, реєстратору та/або іншим особам здійснювати будь-які дії, пов'язані зі скликанням та проведенням загальних зборів.

Серед заходів, що вживалися господарськими судами в по­рядку забезпечення позову, зустрічаються такі:

—   заборона господарському товариству проводити загальні збори;

—   заборона проводити реєстрацію акціонерів для участі у загальних зборах;

—   заборона реєстратору видавати копії реєстру та виписки з нього;

—              зобов'язання особи зареєструватися для участі в загальних
зборах;

—              заборона органам державної влади здійснювати пере­
реєстрацію підприємства або реєструвати зміни до установчих
документів;

—  заборона органам управління державним майном видавати довіреності на представництво інтересів держави на загальних зборах акціонерів;

—  заборона будь-яких дій, пов'язаних із виконанням рішень загальних зборів;

—  заборона реєстрації випуску акцій;

—  заборона на відчуження акцій або частки;

—  накладення арешту на майно та кошти господарського товариства тощо.

Слід зазначити, що такі заходи застосовуються судами без урахування особливостей зазначених спорів. Зокрема, при ви­несенні ухвал суди інколи не враховують вимоги ст. 66 ГПК, якою передбачено вжиття заходів до забезпечення позову в разі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Розгля­даючи питання про доцільність вжиття заходів до забезпечення позову при розгляді спорів про визнання недійсним рішення загальних зборів, суди мають виходити з того, що наслідком визнання акта недійсним є втрата цим актом обов'язкового характеру для осіб, яким він був адресований. Тому немає під­став вважати, що відсутність заборони проведення загальних зборів може призвести до ускладнення або унеможливлення виконання рішення суду про визнання акта недійсним.

Одним із способів забезпечення позову є заборона іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору. В деяких випадках суди застосовують цей спосіб при вирішенні справ про визнання недійсним договору купівлі-продажу акцій і вино­сять ухвали про заборону акціонерному товариству — емітенту акцій та/або іншим особам вчиняти дії, пов'язані з проведенням загальних зборів. Винесення таких ухвал є неправомірним, ос­кільки дії акціонерного товариства та/або інших осіб щодо про­ведення загальних зборів не стосуються предмета спору, яким є договір купівлі-продажу акцій1.

Важливо, щоб заходи забезпечення були пов'язані із роз­глядом справи та виконанням можливого за результатами її розгляду рішення. Так, у справі "В1итЬег§ Іпашігіез ЬХ.С." проти ВАТ "Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний ком­бінат" про визнання недійсними рішень загальних зборів ак­ціонерів названого товариства від 4 серпня 2000 р. незаконною визнана ухвала суду першої інстанції, залишена без зміни судами апеляційної й касаційної інстанцій, про вжиття заходів до за­безпечення позову шляхом заборони товариству та іншим особам вирішувати будь-які питання щодо збільшення статутного фонду та випуску цінних паперів до внесення змін до реєстру акціоне­рів товариства. Скасовуючи її, Верховний Суд України відзначив, що у цій справі компанія не пред'являла вимоги щодо внесен­ня змін до реєстру акціонерів. Отже, у зазначеній ухвалі суд вирішив питання, не пов'язані з розглядом справи та виконан­ням можливого рішення за результатами її розгляду.

Загальні збори акціонерів є вищим органом акціонерного товариства. Загальні збори проводяться не рідше одного разу на рік і в межах своєї компетенції вирішують питання діяль­ності акціонерного товариства. Заборона проведення загальних зборів (здійснення дій, пов'язаних із проведенням зборів) фактично паралізує роботу вищого органу акціонерного това­риства і є втручанням у господарську діяльність товариства.

Позиція Верховного Суду України з цього питання вислов­лена в ухвалі Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 22 листопада 2001 р. у справі про визнання незаконним рішення загальних зборів ВАТ "Ексімнафтопро-дукт", де зазначено, що, заборонивши відповідачу проводити загальні збори акціонерів, які відповідно до ст. 41 Закону є вищим органом акціонерного товариства, до компетенції якого входить вирішення усіх питань, пов'язаних із діяльністю товариства, суд вирішив питання, яке стосується внутрішньої діяльності товариства і не пов'язане з розглядом справи за заявленим позовом та виконанням можливого рішення суду.

Незважаючи на незаконність таких засобів забезпечення, як заборона проводити загальні збори, правові наслідки її недотри­мання — недійсність рішень, ухвалених на "заборонених" зборах. Порушення заборони саме по собі є достатньою під­ставою.

постачанню "Івано-Франківськгаз", які оформлені прото­колом від 26 вересня 2003 р. № 7; судові витрати по розгляду справи покладено на ВАТ "Івано-Франківськгаз".

Свій висновок господарський суд Івано-Франківської області мотивував таким чином: ВАТ "Івано-Франківськгаз" на час проведення зборів акціонерів було відомо про винесен­ня господарським судом Івано-Франківської області ухвали від 25 вересня 2003 р. по справі № А-1/123, якою, з метою забезпечення позову, накладено заборону ВАТ "Івано-Фран­ківськгаз" вчиняти будь-які дії по проведенню позачергових зборів акціонерів, призначених на 26 вересня 2003 р., до вирішення судом даного спору по суті. Невиконання ухвали господарського суду в силу вимог ст.ст. 4, 5 ГПК є неправо­мірним і тягне за собою визнання недійсними рішень зборів акціонерів ВАТ "Івано-Франківськгаз".

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, відповідачем по справі подано апеляційну скаргу, в якій скаржник просить рішення місцевого господарського суду скасувати і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову — відмовити, оскільки судом не взято до уваги, що подана представником позивача копія ухвали не була належним чином завірена, сама ухвала господарського суду до початку проведення зборів від­повідачем отримана не була; зміст вимог, викладених в ухвалі, відрізнявся від змісту вимог позовної заяви, отриманої від­повідачем.

Розглянувши подану апеляційну скаргу, доповнення до неї, матеріали справи, заперечення позивача та заслухавши представників сторін, Львівський апеляційний господарський суд встановив, що підстави для скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та, відповідно, задо­волення апеляційної скарги — відсутні, враховуючи таке.

Відповідно до вимог ст.ст. 124, 129 Конституції правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, рішення яких є обов'язковими до виконання на всій території України і для всіх органів державної виконавчої влади, місцевого самовря­дування, підприємств, організацій, установ, посадових осіб, громадян. Таку ж норму містить ст. 4-5 ГПК, яка визначає, що правосуддя господарськими судами здійснюється шляхом прийняття обов'язкових до виконання на всій території України рішень, ухвал, постанов.

Виносячи ухвалу від 25 вересня 2003 р. про порушення провадження у справі № А-1/123, господарський суд Івано-Франківської області з метою забезпечення позову наклав заборону ВАТ "Івано-Франківськгаз" вчиняти будь-які дії, направлені на проведення позачергових зборів акціонерів ВАТ

"Івано-Франківськгаз", призначених на 26 вересня 2003 р. Копія даної ухвали з метою негайного виконання її вимог під розписку, відповідно до ст. 87 ГПК, була вручена пред­ставнику позивача — ТОВ "Укртехнозбут", а ВАТ "Івано-Франківськгаз" дана ухвала була направлена поштою.

Посилання скаржника на ту обставину, що у пред­ставника позивача були відсутні докази дійсності підпису судді В. В. Суботник і дана копія ухвали не була засвідчена належним чином, не приймаються до уваги Львівським апеляційним господарським судом, оскільки ГПК та Інструк­цією з діловодства в господарських судах України не пе­редбачено додаткового підтвердження підпису судді на про­цесуальних документах господарського суду (крім наказів на виконання рішення господарського суду), а саме, скріплення підпису печаткою суду чи інше. Копії процесуальних доку­ментів завіряються печаткою служби діловодства у випадку, коли перший підписаний примірник процесуального доку­мента залишається у справі, а сторонам надсилається решта непідписаних копій процесуального документа (ухвали, рішен­ня, постанови).

Отже, знаючи про порушення провадження у справі № А-1/123 і про вжиття запобіжних заходів шляхом накладення заборони на проведення зборів акціонерів, копія ухвали по даній справі була зареєстрована в канцелярії відповідача до початку проведення зборів, ВАТ "Івано-Франківськгаз" про­довжив роботу позачергових зборів акціонерів, результати яких оформлено протоколом від 26 вересня 2003 р. № 7, порушив вимоги чинного законодавства стосовно обов'язковості судових актів, а тому рішення загальних зборів правомірно визнані місцевим судом недійсними.

Враховуючи наведене, Львівський апеляційний господар­ський суд постановив рішення від 17 жовтня 2003 р. у справі № 15/257 господарського суду Івано-Франківської області за­лишити без змін, а апеляційну скаргу — без задоволення. Строк оскарження. До оскарження рішень органів управління юридичних осіб можливе застосування загального строку по­зовної давності — 3 роки. Спеціальних норм на цей випадок закон не передбачає. В літературі неодноразово висловлювала­ся думка про необхідність запровадження скороченого строку, хоча були й пропозиції залишити загальний строк. Як приклад, можна навести російське законодавство, яке для оскарження учасником рішення загальних зборів учасників товариства передбачає двомісячний строк, а для оскарження рішень акціо­нерних товариств — шестимісячний строк.

Вважаю, що запровадження скорочених строків є доцільним

3              огляду на необхідність забезпечення стабільності цивільного
обороту. Строк має бути достатній для того, щоб подати позов,
а з другого боку — невеликий за часом. Строк оскарження мав
би бути присічним, тобто не повинен поновлюватися у разі
пропуску.

Правові наслідки дій, які вчинялися на підставі недійсного рішення. Визнання недійсним акта органу юридичної особи не означає автоматичну, так би мовити, недійсність усіх дій, які були вчинені на виконання недійсного акта. В судовій практиці виникали питання щодо правових наслідків укладення договорів від імені акціонерного товариства посадовою особою товариства у разі, коли незаконність перебування такої особи на посаді була пізніше встановлена судом, зокрема, у разі поновлення на цій посаді особи, яка була незаконно з неї звільнена.

Верховний Суд України зазначив, що при вирішенні спорів про визнання угод недійсними слід мати на увазі, що саме по собі поновлення на посаді особи, що була незаконно з неї звіль­нена, не тягне визнання недійсними всіх договорів, укладених товариством за час, коли на цій посаді перебувала інша особа1.

Аналогічні міркування слід застосовувати і щодо оцінки дій органів управління, обраних на підставі рішень, згодом визнаних недійсними.

Так, у вересні 2001 р. Ш. звернувся з позовом до ВАТ "Ун." про поновлення його на посаді голови правління, а також про визнання незаконними рішень, прийнятих на загальних зборах акціонерів від 3 вересня 2001 р. і спостережної ради

4              від того ж числа, якими його з цієї посади було усунуто. Пози­
вач посилався на те, що були порушені норми статуту та
положення про спостережну раду ВАТ "Ун.". Відповідач подав
зустрічний позов про визнання недійсним рішення спосте­
режної ради від 4 липня 2001 р., яким його було обрано
головою правління та трудовий контракт, укладений з
головою спостережної ради. ВАТ свій позов аргументувало
тим, що члени спостережної ради, яка приймала рішення
від 4 липня 2001 р., були обрані на загальних зборах від ЗО
жовтня 2000 р., які згодом були визнані господарським судом
недійсними. Тобто, члени спостережної ради були обрані
незаконно.

Позов було задоволено, а в зустрічному позові відмовле­но на всіх рівнях судової системи1.

Участь в управлінні трудових колективів та їх органів. Тру­довий колектив підприємства утворюють усі громадяни, які своєю працею беруть участь у його діяльності на основі трудо­вого договору (контракту, угоди), а також інших форм, що регулюють трудові відносини працівника з підприємством.

Відповідно до ст. 245 КЗпП працівники мають право брати участь в управлінні підприємствами, установами, організаціями через загальні збори (конференції), ради трудових колективів, професійні спілки, які діють у трудових колективах, інші органи, уповноважені трудовим колективом на представництво, вносити пропозиції щодо поліпшення роботи підприємства, установи, організації, а також з питань соціально-культурного і побу­тового обслуговування.

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний створю­вати умови, які б забезпечували участь працівників в управ­лінні підприємствами, установами, організаціями. Службові особи підприємств, установ, організацій зобов'язані у вста­новлений строк розглядати критичні зауваження та пропозиції працівників і повідомляти їх про вжиті заходи.

Відповідно до ст. 246 КЗпП первинні профспілкові організа­ції на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси.

Первинні профспілкові організації здійснюють свої повно­важення через утворені відповідно до статуту (положення) виборні органи, а в організаціях, де виборні органи не утворю­ються, — через профспілкового представника, уповноваженого згідно із статутом на представництво інтересів членів профе­сійної спілки, який діє в межах прав, наданих Законом "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" та статутом професійної спілки.

Виборний орган первинної профспілкової організації на під­приємстві, в установі, організації:

1) укладає та контролює виконання колективного договору, звітує про його виконання на загальних зборах трудового ко­лективу, звертається з вимогою до відповідних органів про притягнення до відповідальності посадових осіб за невиконання умов колективного договору;

2)  разом з власником або уповноваженим ним органом ви­рішує питання запровадження, перегляду та змін норм праці;

3)  разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання оплати праці працівників, форм і систем оплати праці, розцінок, тарифних сіток, схем посадових окладів, умов запро­вадження та розмірів надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних виплат;

4)  разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання робочого часу і часу відпочинку, погоджує графіки змінності та надання відпусток, запровадження підсумованого обліку робочого часу, дає дозвіл на проведення надурочних робіт, робіт у вихідні дні тощо;

5)  разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання соціального розвитку підприємства, поліпшення умов праці, матеріально-побутового, медичного обслуговування працівників;

6)   бере участь у вирішенні соціально-економічних питань, визначенні та затвердженні переліку і порядку надання праців­никам соціальних пільг;

7)   бере участь у розробленні правил внутрішнього трудово­го розпорядку підприємства, установи або організації;

8)   представляє інтереси працівників за їх дорученням під час розгляду індивідуальних трудових спорів та у колектив­ному трудовому спорі, сприяє його вирішенню;

9)   приймає рішення про вимогу до власника або уповнова­женого ним органу розірвати трудовий договір (контракт) з керівником підприємства, установи, організації, якщо він пору­шує Закон "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяль­ності", законодавство про працю, ухиляється від участі в пере­говорах щодо укладення або зміни колективного договору, не виконує зобов'язань за колективним договором, допускає інші порушення законодавства про колективні договори;

10)  надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом;

11)  бере участь у розслідуванні нещасних випадків, профе­сійних захворювань і аварій, у роботі комісії з питань охорони праці;

12)  здійснює громадський контроль за виконанням власни­ком або уповноваженим ним органом законодавства про працю та про охорону праці, за забезпеченням на підприємстві, в

установі, організації безпечних та нешкідливих умов праці, ви­
робничої санітарії, правильним застосуванням установлених умов   і
оплати праці, вимагає усунення виявлених недоліків;              |

13) здійснює контроль за підготовкою та поданням власни­ком або уповноваженим ним органом документів, необхідних для призначення пенсій працівникам і членам їх сімей;

14) здійснює контроль за наданням пенсіонерам та інвалідам, які до виходу на пенсію працювали на підприємстві, в установі, організації, права користування нарівні з його працівниками наявними можливостями щодо медичного обслуговування, забез­печення житлом, путівками до оздоровчих і профілактичних закладів та іншими соціальними послугами і пільгами згідно із статутом підприємства, установи, організації та колективним договором;

15)   представляє інтереси застрахованих осіб у комісії із соціального страхування, направляє працівників до санаторіїв, профілакторіїв і будинків відпочинку, туристичних комплексів, баз та оздоровчих закладів на умовах, передбачених колективним договором або угодою, перевіряє стан організації медичного обслуговування працівників та членів їхніх сімей;

16)   визначає разом з власником або уповноваженим ним органом відповідно до колективного договору розмір коштів, що будуть спрямовані на будівництво, реконструкцію, утри­мання житла, веде облік громадян, які потребують поліпшення житлових умов, розподіляє в установленому законодавством порядку жилу площу в будинках, споруджених за кошти або за участю підприємства, установи, організації, а також жилу площу, що надається власникові у розпорядження в інших будинках, здійснює контроль за житлово-побутовим обслуговуванням працівників;

17)   представляє інтереси працівників підприємства-борж-ника в ході процедури банкрутства.

Виборні органи профспілкової організації, що діють на під­приємстві, в установі, організації, мають також інші права, передбачені законодавством України.

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний сприяти створенню належних умов для діяльності первинних проф­спілкових організацій, що діють на підприємстві, в установі, організації.

Власники або уповноважені ними органи зобов'язані від­раховувати кошти первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу в розмірах, передбачених колективними договорами та угодами, але не

менше, ніж 0,3% фонду оплати праці відповідно до Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Відповідно до ч. 2 ст. 46 Закону "Про господарські товари­ства" у роботі ради акціонерного товариства (спостережній раді) з правом дорадчого голосу беруть участь представники проф­спілкового органу або іншого уповноваженого трудовим колек­тивом органу, який підписав колективний договір від імені трудового колективу. Ця норма є імперативною. Тому в усіх товариствах, де створена рада, до її роботи повинні залучатися представники органу, уповноваженого трудовим колективом. їх повинно бути декілька, оскільки в нормі мова йде про пред­ставників, а не представника. Представники трудового колек­тиву не є членами наглядової ради. Вони залучаються до її роботи для висловлення позиції трудового колективу з питань, що розглядаються радою. Участі в голосуванні вони не беруть.

Вважаю, що відсутність уповноважених трудового колекти-' ву в складі наглядової ради не впливає на законність її рішень. Ні такого, ні інших негативних наслідків невиконання цієї норми закон не містить. Разом з тим у принципових питаннях, які можуть торкатися інтересів трудового колективу, його пред­ставників доцільно залучати до обговорення, переконувати та знімати соціальну напругу щодо розглядуваної проблеми.

Принципи корпоративного управління передбачають, що товариство повинно сприяти активній участі працівників у про­цесі корпоративного управління та підвищенню їх заінтересо­ваності в ефективній діяльності товариства. З метою підви­щення заінтересованості працівників в ефективній діяльності товариства практика корпоративного управління може передбача­ти, зокрема, прийняття органами товариства рішень з певних питань за погодженням з представниками трудового колективу, інформування працівників про прийняті товариством рішення, що можуть зачіпати їх інтереси, участь представників трудового колективу в роботі наглядової ради та її комітетів.

Практика корпоративного управління також може передба­чати розповсюдження між працівниками акцій товариства, роз­поділ між ними частини прибутку та інші заходи заохочення, що сприятимуть підвищенню заінтересованості працівників в ефективній діяльності товариства.

Корпоративні конфлікти. Корпоративне управління — це складний процес пошуку порозуміння більшості учасників. Якщо порозуміння досягти не вдається, то це часто призводить до корпоративних конфліктів.

Причиною будь-якого корпоративного конфлікту є конфлікт інтересів. Виділяють корпоративні інтереси двох видів — за-гальнокорпоративні (як інтереси товариства) та індивідуально-корпоративні (інтереси окремого учасника/акціонера товариства). Суперечність між ними — це основне джерело конфлікту.

Корпоративний конфлікт — це різновид юридичних або юри-дизованих конфліктів у сфері господарювання, що виникає між учасниками корпоративних відносин (зазвичай безпосеред­німи, у певних випадках — за участі опосередкованих учасників), зачіпаючи і приватні, і публічні інтереси1.

Основними групами корпоративних конфліктів є:

1)  конфлікти між мажоритарними і міноритарними акціоне­рами. З кожним роком зростає практика §геетаіГа (корпоратив­ного шантажу), коли зацікавлені особи використовують загрозу пред'явлення судового позову до товариства з метою одержання для себе матеріальної вигоди. Коли, наприклад, акціонер звер­тається до суду з позовом про визнання рішення загальних зборів недійсним, то він, як це часто буває, має на меті змусити товариство викупити у нього акції за певну ціну. Такі позови призводять до матеріальних витрат, негативно відбиваються на іміджі та діловій репутації. Основний аспект протистояння — спонукання мажоритарних акціонерів до викупу акцій;

2)  конфлікти між акціонерами і менеджментом. Досить часто буває, коли керівник виконавчого органу чинить перешкоди у реалізації прав акціонерів, наприклад, не скликає загальні збори, укладає угоди всупереч інтересам товариства та ін. Основний аспект протистояння — боротьба за посаду керівника виконав­чого органу;

3)  конфлікти між різними органами управління юридичної особи. Такі конфлікти виникають, наприклад, у зв'язку з втру­чанням наглядової ради в оперативну роботу правління. Основ­ний аспект — з'ясування повноважень ("хто в домі господар");

4)  конфлікти між: інвестором і власником у зв'язку із погли­нанням ззовні. Прикладами таких конфліктів є агресивна скуп­ка акцій зовнішнім інвестором, одержання в управління або за довіреністю акцій на час проведення загальних зборів. Основний аспект протистояння — боротьба за контроль над товариством.

В. Самойленко запропонував таку класифікацію груп кор­поративних конфліктів в акціонерних товариствах:

за суб'єктним складом учасників типових корпоративних кон­фліктів останні можна умовно розділити на конфлікти міме:

1.              Акціонерами АТ, зокрема:

•    мажоритарними та міноритарними;

•    державою (в особі уповноваженого органу) та приватними;

•    інсайдерами (топ-менеджерами АТ) та аутсайдерами (порт­фельними інвесторами, дрібними незалежними власниками акцій);

2.              Акціонерами та найманими топ-менеджерами АТ;

за типом правовідносин типові і найбільш значимі корпора­тивні конфлікти можна розділити на конфлікти, пов'язані зі:

1.   Скликанням, підготовкою і проведенням загальних зборів акціонерів;

2.   Формуванням органів управління АТ;

3.   Виплатою дивідендів;

4.   Проведенням додаткового випуску акцій АТ;

5.   Створенням дочірніх підприємств АТ та господарських товариств за участю АТ;

6.   Реорганізацією АТ;

7.   Продажем акціонером акцій закритого АТ стороннім осо­бам, тобто не цьому товариству та не особам, які є акціонерами цього АТ;

8.              Угодами щодо розпорядження значними активами АТ.
Основними причинами, що сприяють виникненню і роз­
витку корпоративних конфліктів, на думку В. Самойленка, є:

1.              Недосконале корпоративне законодавство України, зокрема:

•    "білі плями" (нормативна неврегульованість низки право­відносин);

•    суперечливість;

•     застарілі норми (що не відповідають сучасним економіч­ним умовам);

•     нестабільність.

2.              Недосконала судова система, зокрема:

•     низька кваліфікація суддів, які розглядають корпоративні спори, в галузі корпоративного права;

•     відсутність спеціалізації суддів із корпоративних спорів;

•     корупція;

•     політизація.

3.              Сильна політизація і адміністративне втручання в економі­
ку органів державної виконавчої влади та їх посадовців, зокрема:

•              наявність у власності держави великих пакетів акцій;

•              широкі повноваження органів державної влади і управ­
ління у сфері економіки;

•   корупція серед чиновників;

•   репресії щодо великих акціонерів з політичних мотивів. 4. Низька корпоративна культура акціонерів і керівництва

АТ, зокрема:

•              незнання законодавства;

•      переважання короткострокового планування та інтересів над довгостроковими (що, загалом, відображає венчурний, тобто ризиковий і ситуативний характер інвестування в акції україн­ських АТ, що є, здебільшого, результатом триваючої економіч­ної, політичної та правової нестабільності в Україні);

•      прагнення максимально обмежити доступ до інформації про організацію та діяльність АТ (що, зокрема, є наслідком "багаторівневої", тобто подвійної, потрійної "тіньової" бухгал­терії підприємств, що ведеться з метою протизаконного "по­даткового планування");

•      відсутність спеціалізованої бізнес-освіти;

•      відсутність тривалої корпоративної традиції в економіці та суспільстві1.

Досить часто в корпоративні конфлікти втягуються суди, реєстратори, ДКЦПФР, органи місцевого самоврядування, уряд. Усе це свідчить про відсутність відпрацьованого механізму їх подолання і недосконалість корпоративного права в цілому.

Корпоративні конфлікти, зокрема причини їх виникнення, шляхи запобігання і розв'язання, потребують глибокого вивчен-« ня і можна спостерігати, що інтерес науковців до цих проблем ; постійно підвищується. На доктринальному рівні цією пробле­мою займається О. М. Вінник, яка започаткувала новий напрям розвитку корпоративного права — корпоративну конфлікто-логію.

Можна сподіватися, що подальший розвиток корпоративно­го права буде здійснюватися саме з позицій створення меха­нізмів запобігання корпоративним конфліктам, адже основна мета корпоративного регулювання як раз і полягає в тому, щоб запобігати конфліктам, а якщо вони виникають — безболісно їх розв'язувати.