Правопонимание: история и современность

правоведение  – от всех междисциплинарных связей с другими науками об обществе. Критикуя под этим углом зрения характерное  для естественно-правовых концепций  смешение права и морали, сам          Г. Кельзен            считает    отличительным      признаком     права    его

_______________________________

⁶⁵ См.: Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Сырых. - М.: Эксмо, 2008. С. 46.

⁶⁶ См.: Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. Ред. Академика РАН, д.ю.н., проф. В.С.Нерсесянца. – М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА – ИНФРА-М), 2002. С. 144.

⁶⁷ См.: Нерсесянц В.С. Философия права. – М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА – ИНФРА-М), 2001. – (Краткие учебные курсы юридических наук). С.17-18.

⁶⁸ См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред.Н.И. Матузова и А.В. Малько. -  М.: Юристъ,  1997.  С. 139. 

принудительность. «Очищение» права осуществляется Г. Кельзеном с помощью разработанного им специфического нормативистского метода изучения и описания права как системы норм.

      Трактуя право исключительно как сферу  должного, а не сущего, он рассматривает  норму в качестве своего рода схемы (модели) толкования сущего и придания ей правового смысла. При этом норма, придающая акту правовое значение, сама, согласно Г. Кельзену, создается посредством правового акта, который в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы.

      Таким образом, право предстает у него как иерархически выстроенная система норм, восходящая в конечном итоге к так называемой основной норме.⁶⁹

      Высшая  ступень права – конституция, она ближе всего к основной норме и черпает в ней свою обязательность. Далее, в нисходящей последовательности, следуют законы и другие нормы. Право, по Г.Кельзену, есть нормативный порядок человеческих отношений, или система регулирующих человеческое поведение норм.⁷⁰

      Исходный  тезис нормативизма: право – это нормы. 

2.6. Психологическая  теория права. 

      Психологический подход к пониманию социальных процессов и явлений начал складываться к концу XIX века под влиянием достижений психологической науки и прежде всего экспериментальной психологии.

      Несмотря  на то, что данный поход не выходил за теоретико-методологические рамки позитивизма, его сторонникам удалось заметно раздвинуть границы прежнего социологического видения мира, объяснявшего общество посредством аналогий с явлениями физического и биологического порядка. Социально-психологический подход к изучению общества делал акцент на том, что социальная эволюция    «происходит    под      влиянием     интеллектуальных,

эмоциональных и волевых воздействиях одних  людей на других, а не

путем спонтанного, фаталистического развития.

      Свое  наибольшее развитие психологическое направление правопонимания получило в трудах выдающегося российского юриста и социолога Л.И. Петражицкого (1867 – 1931), который рассматривал право как особое психическое явление, как переживание императивно-

атрибутивного (то есть обязывающе-предоставительного) характера. Например, если один человек выполнил для другого какую-то работу, предварительно договорившись об оплате, то их отношения приобретают императивно-атрибутивный    характер:   один   из      них

_______________________________

⁶⁹ См.: Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Сырых. - М.: Эксмо, 2008. С. 48.

⁷⁰ См.: Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. – 2-е изд. – М.: Издательство БЕК, 2001. С. 16.

чувствует себя обязанным уплатить в соответствии с предварительной договоренностью, а второй притязает на эту оплату как на нечто ему должное. Подобного рода эмоции Л.И.Петражецкий называл интуитивным правом. Именно такой двусторонний, императивно-атрибутивный характер права, считал он, отличает правовые нормы от норм нравственности, которые носят односторонний характер (человек сам считает себя обязанным сделать то, чего другие от него не вправе требовать, например – подать милостыню).⁷¹

      Идеи  Л.И.Петражицкого получили развитие в  работах представителей социологической теории и некоторых других современных направлений учения о праве. 

2.7. Теория солидаризма  в праве. 

      В конце XIX века – первой четверти XX века известным французским юристом, профессором Леон Дюги (1859-1928) была подробно обоснована теория социальных функций, принятая именоваться солидаризмом.

      Дюги, специализировавшийся на публичном праве, был защитником теории Общественной службы и критиковал институт государства, которое для него была лишь одним из возможных способов управления, неустойчивой формой, которая могла исчезнуть.

      Л. Дюги полагал, что люди в обществе связаны узами солидарности, взаимозависимости. Каждый класс, каждая крупная прослойка  выполняет свою миссию, свой долг по обеспечению всеобщей солидарности. Сотрудничество людей должно привести в конечном счете к преодолению общественных противоречий. Люди, считал Л.Дюги, постепенно осознают общественную солидарность. Результатом такого осознания становится общепризнанная норма социальной солидарности: не делать ничего, что нарушает социальную солидарность и делать все возможное для ее реализации и увеличения. Норма социальной солидарности не является конкретным законом, но она составляет общую основу законодательства. Отдельные нормы законодательства в их многообразии значимы лишь по постольку, поскольку отвечают норме социальной солидарности.⁷²

      Право, согласно взглядам Л.Дюги, непосредственно вытекает из общественной солидарности, поэтому оно стоит над государством, обязательно для него. Законодатель только констатирует правовые нормы, но не создает их. Л.Дюги доводил свою конструкцию до формирования новой политической      системы,  которая       призвана

обеспечить  общественную солидарность и гармонию классов. В такой политической системе  будут пропорционально представлены партии и профессиональные     организации.  В  результате  социальная    борьба

_______________________________

⁷¹ См.: Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Сырых. - М.: Эксмо, 2008. С. 64-65.

⁷² См.: Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. – 2-е изд. – М.: Издательство БЕК, 2001. С. 13. 

сводится  к минимуму, достигается примирение классов, участие всего народа и  всех партий в осуществлении государственной  власти. Главное в этой конструкции  – понимание права как общественного порядка, основанного на общих интересах и солидарности людей.⁷³ 

2.8. Социологическая  теория права. 

      Начало  формирования социологического подхода  к праву как самостоятельного направления правопонимания связывают  обычно с именем австрийского юриста Е. Эрлиха (1862-1922) и его концепцией «живого права».

      Суть  этой концепции такова: «Центр тяжести  развития права… находится не в  законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом  обществе». «Живое право» Е.Эрлих определял  как внутренний порядок человеческих союзов (государства, семьи, корпорации и т.п.). «Живое право», считал он, является результатом спонтанного процесса правообразования в обществе, а также деятельности отдельных представителей государственной власти (судей, администрации, чиновников). Концепция «живого права» Е. Эрлиха получила также название концепции «свободного права» или судейского усмотрения, поскольку судьи, по мнению Е. Эрлиха, должны в своих решениях ориентироваться не на писаное законодательство, а на «живое право», берущее начало в самом обществе, в фактических общественных отношениях.⁷⁴

      И хотя сам Е. Эрлих основное внимание в своей концепции уделил правотворческой  роли судей и администрации, тем  не менее научный потенциал данной концепции гораздо шире.

      Одно  из наиболее значительных течений в рамках социологической теории, развивающихся под влиянием учения Е. Эрлиха о «живом праве», представлено американской школой социологической юриспруденции, признанным главой которой является Р. Паунд (1870-1954).

      На  концепцию права Р. Паунда, изложенную в работе  с характерным названием  –   «Право  в  книгах  и  право в действии»,

повлияли  также идеи известного американского  юриста, члена Верховного Суда США  О.Хомса, трактовавшего право как  своего рода предсказание решений которое примут судьи по тем или иным делам. В трактовке Р. Паунда процесс правообразования почти целиком сводится к деятельности суда и администрации, а     под  правом   понимается

правопорядок, складывающийся на практике главным образом  под влиянием решений, принимаемых судами и администрацией.   Это и

есть  то «право в действии», которое отлично от «права в книгах».⁷⁵

_______________________________

⁷³ См.: Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. – 2-е изд. – М.: Издательство БЕК, 2001. С. 13.

⁷⁴ См.: Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Сырых. - М.: Эксмо, 2008. С. 56.

⁷⁵ См.: Там же. С. 56.

      Недостатком правопонимания, основанного на концепции  права как свободного судейского или административного усмотрения, является то обстоятельство, что оно не дает теоретических критериев для оценки решения, принимаемого на основе подобного усмотрения, заранее одобряя любое такое решение как правовое.

      В практическом отношении (то есть с точки  зрения возможностей практического  применения) рассматриваемая версия социологического правопонимания, основанная на концепции свободного судейского усмотрения, оправдана в условиях развитой судебной системы, при наличии высокопрофессионального, эффективно работающего судейского корпуса и ответственной перед обществом некоррумпированной бюрократии. В этой ситуации практическое значение рассматриваемого типа правопонимания связано с тем, что он ориентирован на преодоление формализма в деятельности практикующих юристов, на необходимость выхода за рамки застывших законодательных норм в поисках более гибких правовых решений, способных полнее отвечать сложным и постоянно меняющимся жизненным обстоятельствам.

      Однако  в любой другой ситуации данный подход оказывается теоретически беспомощным  и практически опасным, поскольку предоставляет большие возможности для произвольного усмотрения со стороны носителей власти.

      Противники  концепции «свободного права» и  свободы судейского усмотрения критиковали  Е. Эрлиха и его сторонников за размыв законности, недооценку государства  и его законотворческой деятельности, преувеличение значения фактических общественных отношений. И эта критика во многом была справедливой. Ведь отвергая сведение права к закону, приверженцы рассматриваемого типа правопонимания по сути дела отвергали закон, подменяя его социальными нормами, судейским и административным усмотрением.⁷²

      В России социологический тип правопонимания начал активно формироваться  в 70 – 80-е годы XIX века.  

2.9. Классовая (историко-материалистическая) теория права.  

      В отличие от рассмотренных выше учений, основанных на различных течениях философского идеализма, марксистская теория права, как и учение марксизма в целом, базируется на материалистической философии.

      Основная  идея  К.Маркса  и  Ф.Энгельса  заключалась  в  том,  что

социальное начало возобладает над производственным, что будут уничтожены  частная  собственность  и  рынок и обеспечено господство

_______________________________

⁷⁶См.: Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Сырых. - М.: Эксмо, 2008. С. 58. 

общественной  собственности.⁷⁷