Корпоративне право. Науково-практичний коментар законодавства та судової практики

В науковій літературі висловлювалася думка про те, що угода, спрямована на створення юридичної особи (засновницький договір), має особистий характер і не може здійснюватися через представників1. Погодитися з цим можна лише частково. Потрібно враховувати, що окремі господарські товариства утво­рюються на засадах об'єднання не лише майна, але й особистої діяльності учасників. Так, учасники повних та командитних товариств повинні особисто брати участь в діяльності цих товариств. Крім того, вони несуть повну солідарну відповідаль­ність. Особи учасників у цих товариствах мають першочергове значення. В науковій літературі такі товариства відносять до персональних або товариств осіб. У той же час інші господар­ські товариства належать до товариств капіталів.

Оскільки значення має не тільки (і не стільки) майновий внесок, а насамперед особа учасника, укладення засновниць­ких договорів про створення та діяльність повних чи коман-дитних товариств — це правочин особистого характеру. Такий правочин вчиняється особисто і не може вчинятися через пред­ставника.

При посвідченні засновницького договору слід враховувати норму ч. З ст. 238 ЦК, за якою представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Вважаємо, що учасник не може представляти іншого учас­ника цього ж товариства під час підписання засновницького договору, оскільки цей правочин укладався б представником щодо себе особисто.

Якщо довіреність стосується лише підписання установчих документів, її оригінал залишається у справах нотаріуса. Якщо підписання установчих документів відбувається на підставі гене­ральної довіреності, нотаріус залишає копію.

Якщо засновницький договір укладається органом держав­ної влади або управління, необхідно перевіряти, чи входить така функція до переліку завдань, для вирішення яких створе­ний даний орган. Якщо засновником є юридична особа, потріб­но вимагати рішення її вищого органу управління про ство­рення (участь у створенні) іншої юридичної особи. Крім того, нотаріус повинен оглянути статут і свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи для перевірки її правоздатності, а також документи, що підтверджують повноваження посадової особи чи представника.

Засвідчення засновницького договору — це єдина нотаріальна дія, тому вона повинна вчинятися одним нотаріусом.

Коли в нотаріальній дії бере участь багато учасників, може статися так, що нотаріус не встигає вчинити дію в один день. Як діяти у таких випадках, закон не передбачає. Доцільно було б закріпити право нотаріуса робити перерву і продовжувати вчинення цієї ж дії наступного робочого дня. Переривати нота­ріальне посвідчення установчих документів іншими нотаріаль­ними діями нотаріус не може.

Нотаріальна практика йде шляхом визнання установчих документів різновидом договорів про відчуження майна. На користь цієї позиції свідчить перехід права власності на майно,

що є внеском до статутного фонду від учасників до самого товариства як до юридичної особи. Однак є аргументи й проти.

По-перше, в момент створення товариства воно, як таке, ще не існує. Лише з моменту державної реєстрації воно набуде статусу юридичної особи, а отже саме з цього моменту виникає його цивільна правоздатність.

По-друге, товариство не є стороною засновницького дого­вору. Зобов'язання, що виникають з засновницького договору, мають складну юридичну природу. З одного боку, це зобов'язан­ня учасників один перед одним. Кожен вправі вимагати їх виконання від інших учасників. З другого боку, це зобов'язання перед третьою особою — перед товариством, що створюється. Після його державної реєстрації воно теж вправі вимагати від учасників виконання їх договірних зобов'язань.

На мій погляд, засновницький договір — це угода про відчу­ження майна під відкладальною умовою. Відповідно до ст. 212 ЦК особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

Відкладальною обставиною є державна реєстрація товариства. Якщо ця обставина настане, то право власності на майно, що є внеском до статутного капіталу, перейде до товариства. В про­тилежному випадку усе майно, яке учасники домовилися внести до статутного капіталу, є їх спільною частковою власністю. До цих відносин потрібно застосовувати норми, що регулюють сумісну діяльність.

Нотаріус не перевіряє фактичної наявності майна, його оцінку та економічну доцільність для товариства. Відповідно до ст. 55 Закону "Про нотаріат" угоди про відчуження майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються за умови подання до­кументів, які підтверджують право власності на майно, що від­чужується або заставляється. Для посвідчення засновницького договору, за яким товариству передається майно, що не підлягає реєстрації, нотаріус не вправі вимагати правовстановлюючих документів на це майно.

Правочин має посвідчуватися за місцем знаходження не­рухомого майна, що передається до статутного капіталу, та за умови подання документів, які підтверджують право власності на це майно. Якщо до статутного капіталу передається частка у спільній частковій власності, то вимоги ст. 114 ЦК щодо приві-лейової купівлі іншими співвласниками цієї частки на заснов­ницький договір не поширюються, оскільки продаж частки не відбувається.

Засновницький договір, який передбачає внесення до ста­тутного капіталу майна, нажитого подружжям за час шлюбу, посвідчується з додержанням вимог СК.

Посвідчувальний напис повинен містити дані про перевірку належності учаснику товариства нерухомого майна, що переда­ється ним до статутного фонду, та вказівки про необхідність реєстрації договору в БТІ1.

В реєстрі для реєстрації нотаріальних дій засновницький договір реєструється під одним номером, незалежно від кіль­кості посвідчених примірників і сторін.

В графі "Зміст нотаріальної дії" нотаріус записує: "Заснов­ницький договір про створення та діяльність товариства з об­меженою відповідальністю "Львівське".

Відповідно до ст. З Декрету Кабінету Міністрів України від 21 січня 1993 р. № 7-93 "Про державне мито" за посвідчення установчого договору сплачується державне мито за ставками, передбаченими для посвідчення договорів, що не підлягають оцінці — 0,05 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Засвідчення підписів на статуті має свої особливості. Відпо­відно до ст. 37 Закону "Про нотаріат" у населених пунктах, де немає нотаріусів, посадові особи виконавчих комітетів сільсь­ких, селищних, міських рад можуть засвідчувати справжність підпису на документах. Отже справжність підпису засновника на статуті — теж. Відповідно до ст. 38 Закону "Про нотаріат" справжність підпису на статуті може засвідчити консульська установа України.

Засвідчення справжності підписів на статутах можливе у різних нотаріусів, оскільки засвідчення кожного підпису — це окрема нотаріальна дія. Такий спосіб засвідчення може вико­ристовуватися, коли учасники знаходяться у різних місцях.

Створення юридичної особи — це правочин, внаслідок якого виникають правовідносини між засновником і цією юридичною особою, зокрема відносини щодо управління та формування статутного фонду. Створення окремих юридичних осіб, наприк­лад приватних підприємств, виражається у затвердженні їх статутів. Інших установчих документів вони не мають. Статут фактично є формою фіксації одностороннього правочину про створення приватного підприємства. Тому, на мою думку, коли установчим документом юридичної особи є лише статут, він повинен посвідчуватися як правочин, якщо інше не встановлено

законом. Спеціальні норми є, зокрема, щодо громадських організацій: справжність підпису їх засновників засвідчується на заяві про створення, а не на статуті. На жаль, переконати нотаріусів, з якими мені довелося спілкуватися, у необхідності саме такого підходу, не вдалося. На статутах вони посвідчують справжність підпису засновників.

Статут набирає чинності з дня державної реєстрації юридич­ної особи. Тому посвідчувати додаткові примірники статуту немає сенсу. Достатньо два примірники, які подаються на реєст­рацію. Під час державної реєстрації на статуті реєстраційний орган ставить відмітку про реєстрацію.

Ліцензійна палата України листом від 8 вересня 1998 р. № 3-12-208/1380 "Щодо змін до установчих документів това­риств, які вносяться до державного реєстру" роз'яснила, що стосовно акціонерних товариств, зокрема закритого акціонерного товариства, існує така особливість: після створення акціонер­ного товариства вищим органом управління стають загальні збори товариства, рішення якого повинні прийматися більш ніж 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах. Загальні1 збори визнаються правомочними, якщо в них беруть участь акціонери, що мають відповідно до статуту товариства більш як 60% голосів. У цьому випадку нотаріальне посвідчення під­писів фізичних осіб-засновників на статуті або змінах до нього втрачає сенс, оскільки рішення загальних зборів товариства засвідчується протоколом загальних зборів акціонерів, який під­писується головою і секретарем зборів, а право підпису на оригіналах змін до статуту може бути надане одній уповноваже­ній особі або посадовій особі цього товариства (голові правлін­ня), підпис якої засвідчується печаткою товариства.

В графі "Зміст нотаріальної дії" нотаріус записує: "Засвід­чено справжність їх підписів як засновників товариства з об­меженою відповідальністю "Львівське" на трьох примірниках статуту".

Міністерство юстиції України рекомендує при засвідченні справжності підпису засновника на статутах в графі 5 реєстру зазначати, скільки документів було оформлено, але реєструвати таку дію під одним реєстровим номером. Таким чином, при засвідченні справжності підпису громадянина на двох примір­никах статуту кожен із примірників матиме той самий номер. При оформленні аналогічного документа за участю трьох осіб кожен із його примірників матиме в посвідчувальному написі реєстровий номер із трьох записаних через кому цифр (за

кількістю учасників), наприклад, "Зареєстровано в реєстрі за №№ 98, 99, 100'".

Відповідно до ст. З Декрету "Про державне мито" за засвід­чення справжності кожного підпису на документах сплачується державне мито за ставкою 0,02 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Недодержання форми установчих документів може бути під­ставою для визнання їх недійсними, якщо цей недолік не можна усунути. Якщо порушено нотаріальну форму, то за загальним правилом такі правочини є нікчемними. Це справедливо і щодо установчих документів.

Визнання установчих документів недійсними. Недійсність ус­тановчих документів юридичної особи та правові наслідки, що з цим пов'язані, є однією з найбільш болючих проблем сучас­ного корпоративного права України. Теоретична концепція щодо механізму правового регулювання цих відносин ще не сфор­мувалася, а існуюча практика розгляду справ цієї категорії не відзначається послідовністю. Слід враховувати також і те, що судової практики застосування ЦК і Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців" ще, як такої, немає.

Такого поняття, як "визнання недійсним установчого до­кумента", нове законодавство не містить. Цей термін застосо­вувався в ст. 8 Закону "Про підприємництво", ст. 34 Закону "Про підприємства в Україні", п. 33 Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, однак зараз ці акти вже не діють.

Натомість у ст. 38 Закону "Про державну реєстрацію юри­дичних осіб та фізичних осіб — підприємців" зазначено, що підставою для постановлення судового рішення щодо припинен­ня юридичної особи, що не пов'язано з банкрутством юридичної особи, зокрема є визнання недійсним запису про проведення державної реєстрації через порушення закону, допущені при створенні юридичної особи, які не можна усунути. Визнання установчих документів недійсними у цій статті не згадується, тому можна зробити висновок, що воно, саме по собі, не є підставою для постановлення судового рішення щодо припи­нення юридичної особи.

На мою думку, законодавець відмовився від такої підстави примусового припинення юридичної особи з огляду на те, що вона охоплюється іншою підставою: порушення закону, допу­щені при створенні юридичної особи, які не можна усунути. Ці порушення можуть полягати, зокрема, і в незаконності, не-достовірності, порушенні порядку підписання (затвердження) установчих документів.

Неможливість усунення цих порушень слід тлумачити так, що їх не можна усунути з огляду на конкретні обставини спра­ви, а не взагалі. Так, якщо усунення порушення можливе, нап­риклад, шляхом схвалення загальними зборами акціонерів рі­шення правління про створення дочірнього підприємства, але загальні збори такого рішення не схвалили, то таке порушення вважається таким, котре неможливо усунути.

Такими, що можуть бути усунуті, є, як правило, порушен­ня, щодо яких немає спору між учасниками. Якщо аналізувати цю підставу в контексті установчих документів, то усунення порушень закону може полягати у внесенні відповідних змін (доповнень) до установчих документів, їх нотаріальному посвід­ченні.

Підставами для визнання недійсними установчих докумен­тів можуть бути, зокрема, вчинені при оформленні цих доку­ментів порушення чинного законодавства, які позбавляють їх юридичної сили; невідповідність фактичним обставинам вмі­щених в установчих документах відомостей щодо виду підпри­ємства та форми власності, на якій воно засноване.