Корпоративне право. Науково-практичний коментар законодавства та судової практики

Звертаю увагу, що про створення державою юридичних осіб йдеться у главі 9, яка присвячена правовим формам держави у цивільному обороті, а не в главі 10 ЦК, котра містить норми про органи та представників держави.

Таким чином, право на створення юридичної особи має сама держава. Здійснення цього права, зрештою як і будь-яких інших прав, відбувається через органи державної влади, котрі діють у межах своїх повноважень. З урахуванням цього висновку в статуті юридичної особи, заснованої державою, слід зазначати, що засновником є держава Україна в особі, наприклад, Мі­ністерства юстиції України.

Правові форми участі в цивільному обороті Автономної Республіки Крим і територіальних громад, зокрема й щодо ство­рення юридичних осіб, аналогічні до держави, тому окремого розгляду не потребують.

Держава, Автономна Республіка Крим та територіальні гро­мади не можуть бути засновником таких юридичних осіб: комер­ційних банків; благодійних організацій; громадських організацій; політичних партій.

Спеціальні вимоги до засновників. Для створення окремих юридичних осіб законодавець встановлює спеціальні (додаткові) вимоги до засновників. Зокрема:

—              громадянство (державна належність). Наприклад, лише
громадяни України можуть бути засновниками політичних
партій, лише громадяни України і юридичні особи України
можуть бути засновниками інформаційних агентств. Відповідно
до ст. 13 Закону України від 21 грудня 1993 р. "Про телебачення
і радіомовлення" забороняється створення телерадіоорганіза-
цій іноземними юридичними і фізичними особами та особами
без громадянства. Забороняється створення і діяльність теле-
радіоорганізацій з іноземними інвестиціями, у статутному фонді
яких більш як 30% іноземних інвестицій;

— спеціальний правовий статус (підприємця, експерта, адво­ката, аудитора). Наприклад, засновники повних товариств повинні бути підприємцями;

— хороша ділова репутація;

— задовільний фінансовий стан (відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону "Про банки і банківську діяльність" власники істотної участі у банку повинні мати бездоганну ділову репутацію та задовільний фінансовий стан);

— освіта.

Особи, котрі цим додатковим вимогам не відповідають, не можуть бути засновниками певних юридичних осіб.

Обмеження права на створення юридичної особи. Особа може бути також обмежена в засновницьких правах. На відміну від спеціальних вимог до засновників, про котрі йшлося вище, обмеження полягають в тому, що особа, котра зазвичай мала б право на заснування юридичної особи, не може його реалізувати у зв'язку з існуванням обставини, котра прямо передбачена законом.

Такі обмеження були передбачені щодо осіб, які мають не­погашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисли­ві злочини. Відповідно до ст. 2 Закону "Про підприємництво" вони не могли виступати співзасновниками підприємницької організації. У зв'язку із прийняттям ГК цей Закон втратив чинність з 1 січня 2004 р. У ГК аналогічної норми немає. Тобто виходить, що особи, які мають непогашену судимість, з 1 січня 2004 р. можуть бути засновниками будь-яких організа­цій, а також обіймати у них будь-які посади.

Найбільша група обмежень щодо створення юридичних осіб пов'язується з виконанням особою державних функцій. Відпо­відно до ст. 1 Закону України від 16 грудня 1993 р. "Про державну службу" державними службовцями є особи, які займа­ють посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Відповідно до ст. 2 назва­ного Закону посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими норматив­ними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Отже, поняття "державний службовець" ширше ніж "поса­дова особа". Не кожний державний службовець є посадовою особою, хоча всі посадові особи є державними службовцями. Посадовими особами є лише частина державних службовців.

Відповідно до ст. 16 Закону "Про державну службу" держав­ному службовцю забороняється вчиняти дії, що передбачені ст.ст. 1, 5 Закону України від 5 жовтня 1995 р. "Про боротьбу з корупцією", зокрема:

—    займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо чи через посередників або підставних осіб;

—    входити самостійно, через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів підпри­ємств, організацій, що здійснюють підприємницьку діяльність.

Ці обмеження не поширюються на депутатів сільських, селищних, міських, районних, обласних рад, які здійснюють

депутатські повноваження, не пориваючи з виробничою чи службовою діяльністю.

Правовий статус окремих державних службовців, зокрема Президента України, Голови Верховної Ради України та його заступників, голів постійних комісій Верховної Ради України та їх заступників, народних депутатів України, Прем'єр-міністра України, членів Кабінету Міністрів України, Голови та членів Конституційного Суду України, Голови та суддів Верховного Суду України, Голови та суддів вищих спеціалізованих судів України, Генерального прокурора України та його заступників, регулюється Конституцією та спеціальними законами України, їх правовий статус визначається спеціальним законодавством.

Законом УРСР від 5 липня 1991 р. "Про Президента Ук­раїнської РСР" передбачено, що Президент України не може бути народним депутатом, займати будь-яку посаду у держав­них органах і громадських об'єднаннях, а також в інших орга­нізаціях та займатися комерційною діяльністю. Порушення цих вимог призводить до втрати президентських повноважень, об­рана особа не може бути приведена до присяги (ст. 2).

Відповідно до ст. З Закону України від 17 листопада 1992 р. "Про статус народного депутата України" (в редакції Закону від 22 березня 2001 р.) народний депутат не має права займа­тися будь-якою, крім депутатської, оплачуваною роботою, за винятком викладацької, наукової та творчої діяльності, а також медичної практики у вільний від виконання обов'язків народ­ного депутата час; входити до складу керівництва, правління чи ради підприємства, установи, організації, що має на меті одержання прибутку.

Стаття 16 Закону України від 16 жовтня 1996 р. "Про Кон­ституційний Суд України" забороняє судцям Конституційного Суду України належати до політичних партій та профспілок, мати представницький мандат, брати участь у будь-якій полі­тичній діяльності, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької та творчої.

Аналогічні обмеження визначені щодо Голови та суддів Вер­ховного Суду України, Вищого господарського суду України, Генерального прокурора України та його заступників.

Відповідно до ст. 18 Закону України від 20 грудня 1990 р. "Про міліцію" працівникам міліції забороняється займатись будь-якими видами підприємницької діяльності. Закон України від 15 грудня 1992 р. "Про статус суддів" забороняє суддям входити до складу органів виконавчої влади, підприємств, які

мають на меті отримання прибутку, займатись підприємниць­кою та іншою діяльністю, крім викладацької, наукової та іншої оплачуваної творчої діяльності у вільний від роботи час.

За Законом України від 5 листопада 1991 р. "Про проку­ратуру" сумісництво служби в органах прокуратури з роботою на підприємствах, в установах чи організаціях, а також зайнят­тя будь-яким підприємництвом не допускається, за винятком наукової і педагогічної діяльності (ч. 5 ст. 46).

Відповідно до ст. З Закону України від 2 вересня 1993 р. "Про нотаріат" нотаріус не може перебувати в штаті інших державних, приватних та громадських підприємств і організацій, займатися підприємницькою і посередницькою діяльністю, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім тієї, яка пе­редбачена абз. 2 ст. 4 цього Закону, а також викладацької і наукової праці у вільний від роботи час.

Як бачимо, у наведених вище нормах не має прямої заборони згаданим особам бути засновниками юридичних осіб, зокрема й підприємницьких. їм заборонене особисте підприємництво, а також участь в органах управління підприємницьких юридич­них осіб. Однак засновниками таких юридичних осіб вони бути можуть. Гадаю, що це зводить мету таких обмежень нанівець.

Доцільно було б змінити ч. 2 ст. 2 Закону "Про державну службу", виклавши її в такій редакції: "Державні службовці не мають права здійснювати підприємницьку діяльність, а також створювати чи брати участь в юридичних особах, що мають на меті отримання прибутку. Якщо особа, яка є підприємцем або учасником юридичної особи, що має на меті отримання прибутку, вступає на державну службу, вона повинна до прий­няття присяги державного службовця подати в реєстраційний орган заяву про скасування державної реєстрації суб'єкта під­приємницької діяльності або відчужити належні їй корпора­тивні права".

Декретом Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1992 р. № 24-92 "Про впорядкування діяльності суб'єктів підприєм­ницької діяльності, створених за участю державних підпри­ємств" заборонено безпосередньо займатися підприємницькою діяльністю керівникам, заступникам керівників державних під­приємств, установ і організацій, їх структурних підрозділів, а також посадовим особам державних органів, органів місцевого і регіонального самоврядування. Це не виключає їхнього пра­ва отримувати дивіденди від акцій, а також доходи від інших корпоративних прав. Вони можуть бути також засновниками юридичних осіб.

Важливе практичне значення мають правові наслідки не­додержання встановлених законом обмежень. На думку Вищого господарського суду України, правові наслідки є різними залежно від суб'єкта правопорушення. Коли з матеріалів справи буде встановлено, що одним з засновників підприємства, госпо­дарського товариства тощо є фізична особа, яка законом або вироком суду позбавлена права займатись підприємницькою діяльністю чи певним її видом, господарський суд не вправі визнавати установчий договір недійсним повністю або в частині, що стосується цієї особи. У таких випадках слід виносити окрему ухвалу на адресу власників майна підприємства або уповнова­женого ними органу та реєструючого органу (ст. 90 Господар­ського процесуального кодексу України (ГПК) (див. п. 1.2 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 6 серпня 1997 р. № 02-5/276 "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про підприємництво"). Фактично, у разі порушення встановлених законом обмежень Виший господарський суд рекомендує звернути на це увагу власників підприємства і реєструючого органу. Інших наслідків не пе­редбачено.

Якщо ж одним із засновників є державне підприємство або державний орган, покликаний здійснювати контроль за діяль­ністю підприємств, установчий договір слід визнавати недій­сним повністю або в частині щодо участі такого підприємства як такий, що суперечить вимогам закону.

Жодних аргументів на користь саме такого тлумачення не наводиться. Вважаю, що ця позиція щонайменше спірна. Не­залежно від того, який саме суб'єкт (фізична особа чи держав­не підприємство) порушив закон, дії його повинні однаково кваліфікуватися і мати однакові правові наслідки. Створення юридичної особи всупереч існуючих обмежень є порушенням закону. Тому якщо незважаючи на такі обмеження, юридична особа буде створена, її установчі документи повинні визнава­тися недійсними як такі, що суперечать закону.

Кілька слів про окрему ухвалу суду. Відповідно до ст. 90 ГПК окрема ухвала надсилається тим підприємствам, установам, організаціям, державним та іншим органам, посадовим особам, в діяльності яких під час вирішення господарського спору вияв­лено порушення законності або недоліки. Реєструючий орган не перевіряє відсутність обмежень на провадження підприєм­ницької діяльності у осіб, які звернулися за реєстрацією. Якщо все ж таки незважаючи на заборону фізична особа зареєструва­лася як підприємець, то звинуватити у цьому реєструючий

орган не можна. Він не повинен і навіть не вправі перевіряти заявників на предмет обмежень у підприємництві. В його діях немає порушень закону. В окремій ухвалі суду, адресованій реєструючому органу, потрібно зазначити, які саме порушення законності чи недоліки в його діяльності виявлені при вирішенні спору, а цього зробити неможливо. Тому виносити окрему ухвалу на адресу реєструючого органу немає сенсу.

Залишиться без виконання і окрема ухвала, винесена на адресу власників майна підприємства або уповноваженого ними органу. Якщо фізична особа всупереч забороні виступила спів-засновником підприємницької організації, то окрема ухвала суду сама по собі не припиняє участі цієї особи в такій організації. Учасник також не може бути виключений з товариства, оскільки вичерпний перелік підстав для цього передбачений законом. Порушення встановленої законом заборони засновувати това­риство до цих підстав не належить.

Суб'єктом порушення є особа, щодо якої встановлено об­меження. У разі ігнорування заборони саме для неї повинні наставати невигідні наслідки. Саме через це не можна визнава­ти недійсними укладені ним договори. Інтереси контрагентів повинні бути захищені, а відповідальність повинен понести порушник. На мій погляд, до осіб, які порушили обмеження щодо створення юридичних осіб, доцільно було б застосовувати наступні заходи: