Корпоративне право. Науково-практичний коментар законодавства та судової практики

Таємне голосування — це форма волевиявлення, за якої учасникам не відомий вибір інших учасників. Таку форму голо­сування найчастіше застосовують тоді, коли треба забезпечити максимальну свободу волевиявлення для того, щоб учасники не боялися голосувати так, як вони бажають. У моїй практиці був випадок, коли ніхто з учасників товариства не міг відкрито виступити проти директора (одні — боялися помсти, інші — не хотіли псувати стосунки), але усі хотіли його переобрати. Для подолання цієї проблеми було вирішено провести таємне голо­сування. Директора переобрали, але хто був за, а хто проти нього, він не знав.

Таємне голосування здійснюється за допомогою бюлетенів для голосування. Бюлетені для голосування можуть бути простими, закритими простими, закритими таємними. Прості бюлетені містять інформацію про питання, акціонера і кіль­кість належних йому голосів. Таке голосування є іменним.

У закритих простих бюлетенях міститься інформація про питання і кількість голосів. Найчастіше саме такі бюлетені вико­ристовуються для таємного голосування. Однак шляхом зі­ставлення кількості голосів з інформацією, котра є в реєстрі

акціонерів, можна встановити, кому належить той чи інший бюлетень, що порушує принцип таємниці голосування1.

Якщо необхідно забезпечити анонімність, кожному учаснику видають закриті таємні бюлетені, кількість яких пропорційна належним йому голосам. Наприклад, учасник, який має 1000 акцій, одержить 10 бюлетенів, а учасник, який має 100 акцій — 1 бюлетень.

До бюлетеню вносяться пропозиції для голосування. Голо­сування відбувається шляхом відзначення тієї пропозиції, за яку віддано голос.

З метою підвищення ефективності процедури голосування та підрахунку голосів слід використовувати бюлетені, типова форма яких повинна бути затверджена наглядовою радою.

Голосування поділяється також на пряме і кумулятивне. Пряме голосування — це голосування за якусь одну пропозицію.

Кумулятивне голосування застосовується, в основному, під час обрання посадових осіб товариства. При кумулятивному голосуванні число голосів, що належить кожному акціонеру, множиться на кількість осіб, котрі повинні бути обраними до спостережної ради, і акціонер вправі віддати одержані таким чином голоси повністю за одного кандидата або розподілити їх між кількома. Обраними вважаються кандидати, котрі набрали максимальну кількість голосів у порядку зменшення в межах встановленої кількості числа членів наглядової ради.

На практиці це означає, що до наглядової ради, що скла­дається з 5 членів, акціонер, що володіє більш 1/6 (16,67%) голосуючих акцій товариства, одержує можливість провести, принаймні, одного члена незалежно від позиції всіх інших акціо­нерів, якщо він віддасть усі свої голоси за цю особу. Чим більшим є число членів Ради, передбачене статутом товариства, тим нижче планка, коли міноритарний акціонер може гаранту­вати обрання "свого" члена Ради. Так, акціонер, що володіє більш 1/8 (12,5%) голосуючих акцій, зможе провести "свого" кандидата до Ради з 7 чоловік.

У цілому застосування кумулятивного голосування є реаль­ним способом захисту інтересів меншості. Формування Ради кумулятивним голосуванням дійсно дозволяє усунути ситуації, коли власник контрольного пакета акцій одноосібно формує Раду, ігноруючи інтереси всіх інших акціонерів. Також унемож­ливлюється ситуація, коли Рада взагалі не може бути сформована

у зв'язку з тим, що жоден із запропонованих кандидатів не набирає абсолютної більшості голосів (50% плюс один голос): відповідно до правил про кумулятивне голосування обраними до Ради вважаються кандидати, що набрали найбільше число голосів порівняно з іншими кандидатами.

У законодавстві України кумулятивного голосування на даний час не передбачено.

Закон передбачає, що кожне питання порядку денного роз­глядається і вирішується окремо. Однак може виникнути ситуа­ція, коли вирішення одного питання пов'язано із вирішенням іншого. Тоді збори можуть прийняти рішення про відкладення голосування до розгляду іншого питання порядку денного або про так зване "пакетне" голосування. Пакетне голосування — це одночасне голосування за дві чи більше пропозиції. Це теоретична конструкція, схематичну дію якої можна уявити на прикладі голосування, що відбулося у Верховній Раді України 8 грудня 2004 р. Тоді, нагадаю, одним голосуванням прийма­лося 2 закони: "Про внесення змін до Конституції України" і "Про особливості застосування Закону України "Про вибори Президента України" при повторному голосуванні 26 грудня 2004 року".

Відповідно до ст. 98 ЦК, яка є загальною нормою щодо всіх товариств, рішення загальних зборів приймаються простою біль­шістю з числа присутніх учасників, якщо інше не встановлено установчими документами або законом. З тексту цієї норми випливає висновок, що особливі правила прийняття рішень можуть передбачатися в установчих документах або в спеціаль­ному законі. Особливості прийняття рішень можуть полягати:

—   у встановленні іншої кількості голосів, необхідних для прийняття рішення. Ця кількість може бути як більшою (на­приклад, 2/3 або 3/4 від числа присутніх), так і меншою ніж та, яка передбачена в ст. 98 ЦК (наприклад, прийнятим вва­жається рішення, за яке віддано більше голосів, ніж за інші пропозиції);

—   у встановленні іншого порядку їх підрахунку. Наприклад, більшість рахується не від числа присутніх на зборах, а від загальної кількості учасників товариства. Так, відповідно до ст. 59 Закону "Про господарські товариства" з питань, зазна­чених у пунктах "а", "б" ст. 41 цього Закону, а також при вирішенні питання про виключення учасника з товариства рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосують учасники, що володіють у сукупності більш як 50% загальної кількості голосів учасників товариства.

Особливості прийняття окремих рішень містяться вже у дру­гому реченні ч. 2 ст. 98 ЦК: рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить 50% і більше майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлено законом. Скасування цих рішень вимагає такої самої кількості голосів. Ця норма поширюється на всі товариства, крім тих, для яких за спеціальним законом саме ці рішення повинні вирішуватися якось інакше.

Голосування може відбуватися як після розгляду кожного питання, так і після розгляду усіх питань порядку денного. Однак доцільно завершувати голосуванням і прийняттям певного рішення кожне окреме питання порядку денного без­посередньо після його розгляду.

Вносити пропозиції на голосування має право лише голова зборів. Перед цим голова повинен чітко зазначити повний варіант рішення, за яке пропонується проголосувати. Потім з'ясовується кількість голосів, поданих "за" рішення. Лічиль­на комісія рахує кількість голосів "за" і після цього голова зборів пропонує проголосувати акціонерів, які висловлюються "проти" рішення.

Підрахунок голосів. Рішення зборів учасників ухвалюються більшістю голосів. Кількість голосів встановлюється шляхом їх підрахунку. Підрахунок голосів здійснює лічильна комісія, а якщо вона не створювалася, то голова зборів.

Найважливіше значення має кількість голосів, поданих "за" ухвалення рішення. Якщо їх більшість, рішення вважається ухваленим. Однак правове значення мають і ті голоси, які були подані "проти". Наприклад, право на обов'язковий викуп акцій мають акціонери, які голосували "проти" реорганізації това­риства. Тому в протоколі зборів доцільно фіксувати кількість голосів, поданих як "за", так і "проти" рішення. Усіх інших акціонерів слід вважати такими, що утрималися. В цій групі будуть акціонери, які утрималися свідомо, піднявши картку, коли головуючий з'ясовував тих, хто утримався, і акціонери, які не брали участі в голосуванні.

Якщо під час підрахунку голосів буде виявлено неточність або помилки, голова зборів може провести повторне голосування. Однак слід мати на увазі, що під час повторного голосування кількість акціонерів, фактично присутніх в залі, повинна збе­рігатися. В іншому випадку результати голосування будуть від­різнятися і це може порушити права акціонерів, які не взяли участі в повторному голосуванні. Повторне голосування може відбуватися лише до оголошення результатів голосування.

Рішення зборів набирають чинності негайно після їх прий­няття. Якщо після прийняття рішення виникла необхідність його змінити, голова зборів не вправі ставити вже вирішене питання на повторне голосування, оскільки питання про ска­сування рішення не внесене до порядку денного.

Обмеження права голосувати. У голосуванні, як правило, беруть участь усі учасники. Однак існують випадки, коли учас­ники не мають права участі в управлінні (а з ним і права голосу) або не можуть голосувати лише з певних питань.

Відсутність такого елементу, як право брати участь в управлін­ні, у складі корпоративних прав учасника може бути передбачено тільки законом. Не мають такого права:

—  власники привілейованих акцій. Привілейовані акції дають власникові переважне право на одержання дивідендів, а також на пріоритетну участь у розподілі майна акціонерного това­риства у разі його ліквідації. Власники привілейованих акцій не мають права брати участь в управлінні акціонерним това­риством, якщо інше не передбачено його статутом (ст. 4 Закону "Про цінні папери і фондову біржу");

—  вкладники командитного товариства. Вкладники не мають права брати участі в управлінні діяльністю командитного то­вариства та заперечувати проти дій повних учасників щодо управління діяльністю товариства (ст. 136 ЦК, ст. 81 Закону "Про господарські товариства").

Власники привілейованих акцій та вкладники командитних товариств не беруть участі в управлінні, а тому не мають права голосу щодо будь-яких питань. Проте це не означає, що вони не мають право висловлювати свою думку щодо діяльності товариства та вносити пропозиції.

Закон передбачає й такі випадки, коли учасник, котрий бере участь у зборах, не має права голосувати. Мета цих обмежень — запобігти конфлікту інтересів: інтересів учасника та інтересів товариства. До таких випадків належать, зокрема, такі:

—              при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо
вчинення з ним будь-якого правочину (ч. З ст. 98 ЦК). Якщо
збори розглядають питання про придбання майна в учасника,
надання йому позики або вчинення інших правочинів за його
участю, це питання вирішується без зацікавленого учасника.

Встановлюючи таке обмеження, законодавець виходить із того, що рішення від імені юридичної особи повинні приймати незацікавлені учасники. Така норма є перешкодою для проведен­ня мажоритарним учасником вигідних йому рішень усупереч інтересам товариства.

І Звертаю увагу, що закон не дозволяє учаснику голосувати лише щодо вчинення товариством правочину безпосередньо з таким учасником. Тому, коли учасник хоч і зацікавлений, але не є стороною такого правочину (стороною є, наприклад, його родичі або підконтрольні йому юридичні особи), він голосує в загальному порядку;

— щодо спору між ним і товариством (ч. З ст. 98 ЦК). Практичне застосування цієї норми неодмінно викличе диску­сію щодо тлумачення вжитого тут слова "спір". Справді, що вважати спором між учасником і товариством? Чи є таким спором відносини, коли між учасниками не досягнуто згоди з якогось питання? Чи вважається спором питання про виклю­чення учасника? Чи є спірним питання про форму розрахунку з учасником грошима або в натуральній формі? Питань багато. Однозначних відповідей, на жаль, немає.

Вважаю, що тлумачити цю норму слід з позиції пріоритет­ності, а отже, й захисту корпоративних прав учасника. Його усувають від голосування, обмежують його права, а це допуска­ється лише з підстав, прямо передбачених законом. Розширене тлумачення тут неприпустиме. Виходячи з цих засад, тлума­чення повинно бути таке. Учасник не має права голосувати лише за наявності одночасно таких умов:

1)  спір між учасником і товариством виник до проведення зборів;

2)  питання щодо спору між учасником і товариством внесено до порядку денного;

3)  вирішення спору належить до компетенції загальних зборів учасників;

4)    сторонами спору є учасник і товариство як юридична особа. Спір між учасниками не вважається спором між учасни­ками і товариством;

5)    при вирішенні питання про виключення учасника з то­вариства з обмеженою відповідальністю (ст. 64 Закону "Про господарські товариства).

Усунення учасника від голосування застосовується незалеж­но від кількості голосів, що належать такому учаснику. Уявімо собі товариство, в якому є три учасники з такими частками: Кравчук — 55%, Іванов — 20% і Тарасюк — 25%. Якщо збори вирішують питання про виключення учасника Кравчука, то він не має права голосувати. Під час голосування з цього питання кількість голосів усіх інших учасників береться за 100%, і ре­зультати встановлюються виходячи з такого розрахунку. Якщо у наведеному прикладі за виключення проголосують Іванов і

Тарасюк, то це означатиме, що за це рішення проголосувало 100% учасників, котрі взяли участь у голосуванні. Якщо за виключення проголосує лише Тарасюк, то вважатиметься, що за це рішення проголосувало 55,56% голосів (25% х 100% / 45% = 55,56%).

Така норма не захищає учасника навіть тоді, коли його частка найбільша. В ст. 64 Закону "Про господарські товариства", що діяла в редакції до 7 березня 2002 р. була норма, за якою учасника товариства з обмеженою відповідальністю можна було виключити з товариства на основі одностайно прийнятого рішення зборів учасників товариства. При цьому цей учасник (його представник) у голосуванні участі не бере. Навіть тоді, коли учаснику належала частка понад 50%, його можна було виключити з товариства, адже він не голосував. Складалася ситуація, за якої можливим було виключення з товариства най­більш зацікавленого учасника. Правда, такий учасник міг легко запобігти такому розвитку подій: просто не з'явитися на збори. Не було б кворуму, не було б і рішення.

Можливо з огляду на це Законом від 7 березня 2002 р. "Про внесення змін до Закону України "Про господарські товариства" цей недолік виправлено: виключення відбувається на основі рішення, за яке проголосували учасники, що володіють у су­купності більш як 50% загальної кількості голосів учасників товариства. При цьому цей учасник (його представник) у голо­суванні участі не бере. Це означає, що учасника, який має більше 50% голосів, виключити з товариства неможливо, ос­кільки в такому випадку інші учасники не можуть мати більш як 50% загальної кількості голосів.