Корпоративне право. Науково-практичний коментар законодавства та судової практики

Недостатньо врегульовано порядок притягнення посадових осіб до відповідальності. Відповідно до п. "є" ст. 41 Закону "Про господарські товариства" до компетенції загальних збо­рів акціонерів належить винесення рішень про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб органів управління товариства. Вирішення цього питання може бути делеговане спостережній раді. Застосування інших видів відповідальності (зокрема, дисциплінарної, матеріальної) може належати до ком­петенції зборів, якщо це прямо передбачено статутом.

Рекомендації з найкращої практики корпоративного управ­ління для акціонерних товариств України (додаток до рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 2 червня 2002 р. № 190) передбачають віднесення питання про відповідальність членів спостережної ради до виключної компе­тенції зборів акціонерів (п. 3.2), а питання про відповідаль­ність членів виконавчого органу — до компетенції спостережної ради (п. 4.2.1).

Таким чином, застосування відповідальності — це компе­тенція вищого органу товариства, а не окремого акціонера. Самостійного права вимагати застосування відповідальності він не має. Оскільки рішення загальних зборів приймаються біль­шістю голосів, то посадова особа може уникнути відповідаль­ності навіть тоді, коли порушення очевидне, якщо вона має підтримку з боку мажоритарних акціонерів. Не виключаються і випадки, коли шкідливі дії посадових осіб товариства узгод­жуються з такими акціонерами або навіть вчиняються за їх вказівкою. Притягнути до майнової відповідальності мажори­тарного акціонера неможливо. Дрібний акціонер від таких дій не захищений. Реальних і ефективних засобів протидії він не має.

Непрямий (похідний) позов. Вважаю, що необхідно розширити коло осіб, які мають право ініціювати розгляд питання про відповідальність органу. Це право слід визнати за самим това­риством, його засновниками (акціонерами, учасниками), головою ревізійної комісії, спостережної ради, ліквідатором,

прокурором. При розгляді такої справи члени органу юридич­ної особи, які притягуються до відповідальності, виступають як незалежні від неї особи, тому представляти організацію не можуть. Це повинні робити інші зацікавлені особи.

У зарубіжних країнах для таких випадків застосовується конструкція непрямого (похідного) позову. Похідним позовом є позов акціонера, що подається в інтересах товариства про притягнення посадових осіб цього товариства до відповідаль­ності.

Сучасне законодавство не передбачає конструкції похідного (непрямого) позову. Загальним є правило, за яким особа може звернутися до суду за захистом свого порушеного права або інтересу. Тому провадження у справах за позовами окремих учасників в інтересах товариства закривалося.

Так, у березні 2001 р. П., Г. та Ф. звернулися до суду із позовом про визнання прилюдних торгів з реалізації майна ВАТ на виконання рішення суду недійсними, посилаючись на те, що зазначені торги були проведені з недодержанням норм чинного процесуального законодавства, що призвело до порушення прав акціонерів.

Закриваючи провадження у справі на підставі п. 1 ст. 227 ЦПК, суд виходив з того, що справа підлягає розгляду не в суді загальної юрисдикції, а в порядку, передбаченому ГПК, оскільки суб'єктами спірних правовідносин є юридичні осо­би — боржник і кредитор, а позивачі не мають повноважень представляти юридичну особу. Крім того, на думку суду, по­зивачі не мають юридичного інтересу в даних правовідноси­нах, оскільки спір не стосується їхніх прав та інтересів; вони не є учасниками чи особами, які залучалися до проведення виконавчих дій, тому в даному випадку не вправі звертатися до суду з позовом, як це передбачено ст. 55 Конституції та ст. 4 ЦПК.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачі є акціонера­ми ВАТ і звернулися до суду з даним позовом, оскільки, на їхню думку, при виконанні державним виконавцем рішення суду про стягнення з ВАТ боргу, прилюдні торги були прове­дені з порушенням чинного законодавства.

Лише сторонам у виконавчому провадженні, і лише з під­став, зазначених у позовній заяві, належало право оскаржу­вати дії щодо виконання рішення. ВАТ є юридичною осо­бою, а справи юридичних осіб відповідно до ч. 2 ст. 110 ЦПК в суді представляють їх органи, що діють у межах повнова­жень, наданих їм законом, статутом чи положенням, або їх представники.

На представництво в суді позивачі повноважень не мали. За таких обставин справа за заявою даних позивачів не могла бути предметом його розгляду1.

Ситуація може істотно змінитися з урахуванням Рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/ 2004 у справі за конституційним поданням 50 народних депу­татів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес). Консти­туційний Суд України розтлумачив поняття "охоронюваний законом інтерес" і вирішив, що положення ч. 1 ст. 4 Кодексу треба розуміти так, що акціонер може захищати свої права та охоронювані законом інтереси шляхом звернення до суду у випадку їх порушення, оспорювання чи невизнання самим акціонерним товариством, учасником якого він є, органами чи іншими акціонерами цього товариства. Порядок судового захисту порушених будь-ким, у тому числі й третіми особами, прав та охоронюваних законом інтересів акціонерного товариства, які не можуть вважатися тотожними простій сукупності індивіду­альних охоронюваних законом інтересів його акціонерів, визна­чається законом. Фактично, таке тлумачення розкриває шлях для непрямих позовів.

Ідея непрямого позову запозичена з проекту закону "Про акціонерні товариства". Відповідно до п. 4 ст. 61 проекту ак­ціонери, які в сукупності є власниками не менше 1% простих акцій товариства, мають право звернутися з позовом до посадо­вих осіб органів товариства про відшкодування товариству завда­них збитків. Товариство має право звернутися з позовом до посадових осіб органів товариства про відшкодування товариству завданих збитків. Рішення про звернення товариства з позовом може прийматися наглядовою радою, виконавчим органом, а також загальними зборами простою більшістю голосів акціонерів, що зареєструвалися для участі у загальних зборах та є власни­ками голосуючих з даного питання акцій товариства.

Особливість похідних позовів полягає в тому, що можли­вість звернення за судовим захистом реалізується не потер­пілою юридичною особою, котра є учасником матеріального правовідношення, а її засновниками (учасниками). При цьому останні виступають на захист не власних інтересів, а інтересів юридичної особи, відповідно, безпосереднім вигодонабувачем

у випадку постановлення позитивного рішення є так само юри­дична особа.

Похідний позов є процесуальним способом захисту інтере­сів юридичної особи за наявності конфлікту інтересів, коли виконавчий орган відповідного позову не ініціює. В такому порядку заявляються:

1)  вимоги учасника юридичної особи до осіб, котрі виступа­ють від її імені, про відшкодування збитків, завданих юридичній особі;

2)  вимоги учасника юридичної особи про визнання недійсною угоди, укладеної юридичною особою;

3)  вимоги учасника дочірнього товариства до основного това­риства про відшкодування збитків, завданих дочірньому това­риству.

У російській практиці, яка містить конструкцію похідного позову, причинами, які істотно гальмують широке його застосу­вання, є складність процесу доказування та дослідження таких категорій, як добросовісність, розумність, інтереси товариства1.

Одним з найбільш складних теоретичних питань, що має безпосереднє значення для розуміння природи похідного позо­ву, є питання про процесуальний статус особи, яка такий по­зов заявляє. Висловлювалися різні думки щодо цього, які можна звести до трьох: 1) засновники юридичної особи виступають на захист в тому числі і власного інтересу, а тому мають не лише процесуальну, але й матеріально-правову зацікавленість у результаті справи, тому є позивачами2; 2) засновники — це законні представники юридичної особи; 3) засновники — це особи, які в силу закону мають право звернутися до суду на захист прав та інтересів юридичної особи.

У похідних позовах учасники, хоч і не є стороною спору, мають похідний матеріальний інтерес. Вважаю, що за характе­ром юридичної заінтересованості вони ближче до третіх осіб на стороні позивача, ніж власне до сторони.

Порядок прийняття рішення про притягнення до відповідаль­ності. Збори вирішують питання про те, чи має місце пору­шення і чи слід притягати посадову особу до майнової відпові­дальності. Таке рішення є головною передумовою до застосу-

вання відповідальності. Обов'язковою умовою розгляду такого питання є включення його до порядку денного зборів. Збори повинні заслухати особисті пояснення посадової особи, про відповідальність якої йдеться. Тягар доказування порушення покладається на товариство. Тому доцільно заслухали голову або членів ревізійної комісії, які перевіряли діяльність посадо­вої особи. Рішення приймається більшістю голосів. Якщо осо­ба, яку притягають до відповідальності, є акціонером, вона теж бере участь у голосуванні.

В п. 4 ст. 61 проекту закону "Про акціонерні товариства" передбачено, що під час прийняття загальними зборами рішен­ня про звернення товариства з позовом акції, власником яких є особа, до якої товариство звернеться з позовом, не надають права голосу зазначеній особі.

В резолютивній частині доцільно фіксувати опис порушення, за яке посадова особа притягається до майнової відповідаль­ності, розмір заподіяної шкоди, якщо вона вже відома, на кого покладається виконання рішення.

Ухвалення рішення про притягнення посадової особи до відповідальності — ще не відповідальність. Виконання усіх рішень, в тому числі і цього, покладається на виконавчий ор­ган. Виходить, що члени виконавчого органу повинні карати себе самі?

Видається, що виконання таких рішень треба покладати на осіб, які є незалежними від правління, або на спеціальних пред­ставників, які призначаються зборами. Однак тут виникає про­цесуальна проблема. Потрібно враховувати, що притягнення до майнової відповідальності може потребувати звернення з позовом до суду. А позовну заяву від імені товариства може підписати лише керівник (голова правління) або інша особа, передбачена установчими документами. Тому одного лише рішення зборів, яким надано повноваження притягнути по­садову особу до майнової відповідальності, може виявитися недостатньо. Суд поверне позовну заяву.

Не виникає цієї проблеми, якщо притягнення до майнової відповідальності відбувається після відставки посадової особи, зокрема, після переобрання голови правління. Тому загальна рекомендація у таких випадках: припинити відносини з поса­довою особою, а потім притягувати її до відповідальності.

Строк позовної давності для притягнення до відповідаль­ності починається з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав. Оскільки мова йде про порушення прав товариства, право на позов виникає з

дня, коли товариство дізналося про порушення свого права. Який день вважати таким днем? Вважаю, що строк позовної давності слід обчислювати з дня виявлення порушення будь-яким органом товариства. На перебіг строку не впливає зміна акціонерів чи складу органів управління.

Цивільно-правова відповідальність виконує компенсаційну функцію. Тому обсяг відповідальності порушника не обмежу­ється. Однак майна, яким володіє фізична особа, може бути недостатньо для повного відшкодування. Однією з гарантій повного відшкодування є принцип солідарної відповідальності всіх членів правління. Тому відповідачами у цих справах по­винні бути всі члени органу управління, в тому числі й ті, дії яких безпосередньо не заподіяли шкоду. Така відповідальність по своїй суті є спільною, а не персональною.

Відшкодуванню підлягає не лише пряма дійсна шкода, але й неодержані доходи. Можливим є також відшкодування мораль­ної шкоди. Цей шлях може бути найбільш зручним тоді, коли немає достатніх доказів заподіяної майнової шкоди.

Підсумовуючи наведене, можна констатувати, що проблема майнової відповідальності посадових осіб органів управління у вітчизняному законодавстві врегульована неналежно. Існуючий правовий механізм є неефективним і не забезпечує захисту інтересів товариства у разі заподіяння йому шкоди з вини членів органів управління.

Способи заміщення посад в органах управління. Існує два основних способи формування органів управління: обрання і призначення. Обрання має місце тоді, коли на одну вакансію висувається кілька кандидатів. Саме тоді має місце вибір, а отже, відбувається обрання.

Призначення відбувається на безальтернативній основі. Наприклад, коли голова правління пропонує зборам призначи­ти своїм заступником певну особу, то вибір робить саме голова правління. Збори лише погоджуються або не погоджуються з кандидатурою.

У корпоративному праві чіткої межі між обранням та приз­наченням наразі немає. Розмежування цих способів утворення органів юридичної особи здійснюється на науковій, теоретичній основі. Однак не виключається можливість виникнення спору в разі ігнорування цієї різниці. Так, акціонер може стверджу­вати, що обрання членів наглядової ради на безальтернативній основі не відповідає вимогам ст. 159 ЦК, а тому є незаконним. Для усунення можливості такого спору можна рекомендувати завжди пропонувати і розглядати кілька кандидатур.